Статьи
Третейский суд как он есть в призме государственных и муниципальных закупок
Право на третейское разбирательство
В силу ст. 1 Федерального закона от 24.07.2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее - Закон о третейских судах) по соглашению сторон третейского разбирательства в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.
Аналогичная возможность предусмотрена и п. 2 ч. 1 ст. 135 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), а ст. 11 ГК РФ относит третейский суд к органам, осуществляющим судебную защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав наряду с арбитражным судом или судом общей юрисдикции.
Не исключает возможность разбирательства гражданско-правовых споров между частными лицами посредством третейских судов и Конституция Российской Федерации [1]. Однако исчерпывающий перечень органов осуществляющих судебную власть на территории Российской Федерации от имени государства определен в ст.ст. 118, 125 - 127 Конституции РФ и третейские суды в него не вошли.
Таким образом, являясь органом, осуществляющим судебную защиту нарушенных или оспоренных прав, третейский суд не осуществляет правосудие и не входит в судебную систему России [2].
Третейские суды не осуществляют правосудия в том смысле, в котором его принципы закреплены в Конституции РФ и Законе о судебной системе, и не входят в государственную судебную систему. Третейское разбирательство необходимо рассматривать как регламентированную нормами третейского права деятельность третейского суда и участвующих в деле лиц по рассмотрению и разрешению переданного по соглашению сторон спора, возникшего из гражданских правоотношений.
Сегодня на официальных сайтах арбитражных судов субъектов Российской Федерации значатся более 1700 постоянно действующих третейских судом, из них более 400 третейских судов находятся в городе Москве, поскольку именно здесь сосредоточены крупные игроки бизнеса и большинство государственных заказчиков. Информацию и документы о своем образовании вновь образовавшиеся третейские суды предоставляют в арбитражный суд по месту своего нахождения в соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о третейских судах, из чего и формируется указанный список, то есть по сути создание суда носит заявительный характер.
Объективность и беспристрастность
В соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.
Поскольку третейский суд - это постоянно действующий суд или суд, образованный сторонами для решения конкретного спора, о чем говорится в ст. 2 Закона о третейских судах, по смыслу названной Конвенции гарантии, закрепленные в п. 1 ст. 6 Закона о третейских судах, распространяются на разбирательство не только в государственных, но и в третейских судах.
При этом, из постановления Европейского суда по правам человека от 24.05.1989 г. по делу Hauschildt v. Denmark следует, что беспристрастность суда должна оцениваться не только в соответствии с субъективным подходом, отражающим личные убеждения судьи по конкретному делу (субъективная беспристрастность), но и в соответствии с объективным подходом, определяющим, имелись ли достаточные гарантии, чтобы исключить какие-либо сомнения по данному поводу (объективная беспристрастность).
Объективная беспристрастность третейского суда обеспечивается порядком создания и формирования состава третейского суда, а также процедурой третейского разбирательства, соблюдение которой подлежит проверке арбитражными судами в каждом случае рассмотрения заявления по правилам главы 30 АПК РФ.
Договор присоединения (ст. 428 ГК РФ)
Норма о недопустимости включения в договор присоединения была в Законе о третейских судах давно, так в силу п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), недействительно, если такое соглашение заключено до возникновения оснований для предъявления иска. Однако суды неохотно применяли ее по отношению к спорам по государственным и муниципальным контрактам [3], чего нельзя сказать, напрмер, о применении нормы к спорам, связанным с ценными бумагами [4]. И это при том, что ВАС РФ давно подтвердил, что заключение контракта на иных условиях, чем предусмотрено в конкурсной документации, противоречит положениям Закона о размещении заказов [5], а судебная практика подтвердила, что подписание государственного (муниципального) контракта с протоколом разногласий тождественно уклонению от заключения контракта [6]. Следовательно, данный контракт все-таки является договором присоединения.
И вот, в январе 2014 года Президиум ВАС РФ решил поставить точку в вопросе о том, являются ли государственные и муниципальные контракты договорами присоединения, и может ли в них наличествовать третейская оговорка (Дело А40-148581/12).
Президиум ВАС РФ в частности отметил, что споры из контрактов, заключаемых в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках), не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики их субъектного состава и характера правоотношений, исходя из совокупности требований, предъявляемых к ним Законом о закупках, а также ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и законодательных принципов размещения заказов.
Отношения, возникающие при размещении заказов, отличает совокупность следующих особенностей: контракт заключается в публичных интересах, специальным публичным субъектом (государственным или муниципальным образованием, казенным учреждением), целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей, финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.
Таким образом, оформленный по процедуре Закона о закупках контракт имеет публичную основу, преследует публичный интерес, и направлен на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств.
Наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно-значимых публичных элементов не позволяет признать споры, возникающие по контрактам, спорами частного характера между частными лицами, которые могут рассматриваться в частном порядке - третейскими судами.
Учитывая специфику отношений, связанных с размещением заказов и заключением контрактов, законодатель урегулировал их отдельным Законом о закупках, правила которого являются специальными по отношению к общим положениям гражданского законодательства.
Совокупность правил Закона о закупках свидетельствует о том, что он является комплексным законодательным актом, содержит нормы как публичного, так и частного права.
В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Вместе с тем, Закон о закупках в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения заказчика при размещении заказа и формулировании условий проекта контракта, который должен подписать победитель размещения заказа.
Предусмотренная Закон о закупках процедура размещения заказов, реализуемая и завершаемая посредством заключения контрактов, носит обязательный характер, и исключает возможность отнесения споров из указанных контрактов на рассмотрение третейских судов.
Закон о закупках устанавливает императивные требования к заказчикам, оператору электронной площадки, а также конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и исключает возможность действовать по собственному усмотрению исходя из гражданско-правового принципа.
В случае выявления нарушений в сфере размещения заказов со стороны указанных лиц, уполномоченные на осуществление контроля органы вправе давать им обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений, при неисполнении которых могут обращаться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить соответствующие законодательству действия.
Нарушение требований Закона о закупках, о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или уполномоченных на осуществление контроля органов.
Также Закон о закупках наделяет заказчика правом на обращение в суд с иском о понуждении к заключению контракта победителя конкурса, аукциона, проведения запроса котировок, если те уклонились от заключения контракта.
Признание размещения заказа недействительным, понуждение заказчиков и организаторов торгов к совершению действий, а победителей торгов к заключению контрактов по их результатам находится за рамками компетенции третейских судов.
Учитывая предмет регулирования Закона о закупках, определение им порядка рассмотрения споров в сфере размещения заказов не требует дополнения этого порядка специальным запретом, исключающим компетенцию третейских судов.
Следовательно, третейские суды не обладают компетенцией на рассмотрение споров при заключении государственных и муниципальных контрактов.
Согласно ст. 10 Закон о закупках размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на биржах).
Перечисляя сведения, подлежащие включению в заявки участников, извещения и документацию о размещении заказов при различных способах их размещения, Закон о закупках не упоминает возможность передачи споров из заключаемых контрактов на рассмотрение третейских судов.
Если заказ размещается путем проведения конкурса или аукциона, то к соответствующей документации в качестве ее неотъемлемой части должен прилагаться проект контракта, составленный заказчиком.
Требования Закона о закупках являются специальными по отношению к общим нормам ГК РФ о договорах, в том числе заключаемых в обязательном порядке.
Эти специальные требования состоят, в частности, в том, что контракт с победителем конкурса заключается на условиях, указанных в поданной им заявке и в конкурсной документации. Контракт с победителем аукциона заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона. По результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с лицом, чья заявка на участие соответствует требованиям, установленным документацией об этом аукционе. При размещении заказа путем запроса котировок контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя.
Сам проект контракта в силу прямого указания Закон о закупках является элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно только путем оспаривания документации о торгах либо запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно Закон о закупках. Не оспоренный на стадии размещения заказа проект контракта подлежит безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок с возможностью последующего оспаривания в судебном порядке.
Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривается Законом о закупках лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключается контракт, вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника.
Условие о рассмотрении споров по контракту в конкретном третейском суде отсутствует и в извещении, и в документации о размещении заказа, оно включается заказчиком лишь в проект контракта, а потому в силу правил Закон о закупках не может быть оспорено на стадии подписания контракта.
Закон о закупках запрещает переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссиями при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.
Включая в проект контракта заведомо недействительное условие о рассмотрении связанных с этим контрактом споров в конкретном третейском суде, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон.
Определяя основную содержательную часть условий контрактов на стадии размещения заказов, Закон о закупках по существу устанавливает правила их исполнения.
Соответственно, императивные требования Закона о закупках не допускают возможность рассмотрения в третейских судах не только споров, возникающих при размещении заказов, но и споров, связанных с изменением, исполнением, расторжением и недействительностью контрактов, несмотря на подчинение последних требованиям гражданского законодательства.
Компетенцию третейских судов по рассмотрению споров, связанных с исполнением и нарушением условий контрактов, не возможно признать и на том основании, что вопросы заключения, изменения, исполнения, расторжения и недействительности одного и того же контракта связаны между собой единством правоотношения и подчинены единому правовому регулированию.
И надо сказать нижестоящие суды активно подхватили такую позицию высшего суда, вынося решения о недействительности третейских оговорок в государственных и муниципальных контрактах [7].
С 1 января 2014 года Закон о закупках № 94-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), однако многие поставщики работ (услуг) еще долгое время будут руководствоваться его нормами в силу того, что ряд извещений об осуществлении размещения заказов (либо приглашения принять участие) были размещены на Официальном сайте до 1 января 2014 года, точно также, как и ряд контрактов было заключено до этого срока. Вместе с тем, Закон о контрактной системе во многом повторяет нормы Закона о закупках, и поэтому судебную практику не придется сильно видоизменять и аргументировать применительно к новому федеральному закону, в связи с чем сложившаяся практика поможет и тем, кто принимает участие в размещаемых заказах уже в соответствии с Законом о контрактной системе.
Карманные суды
Существует и проблема так называемых «карманных» третейских судов, созданных при участии стороны по сделке или преимущественно для рассмотрения споров с участием стороны по сделке.
Так, например, Третейский суд строительных организаций города создан при участии Правительства Москвы, о чем свидетельствует письмо первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы от 19.07.2010 г. № 25-3276/0-2 и распоряжение Комплекса перспективного развития города Москвы от 19.04.1999 г. № 12. Этим же письмом организациям и предприятиям Комплекса градостроительной политики и строительства города Москвы, куда входили в том числе Департамент строительства города Москвы, предлагалось при заключении договоров и государственных контрактов предусматривать в них положение о рассмотрении возникающих споров в Третейском суде строительных организаций города. Но и этим все не ограничилось, подведомственным структурам первым заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы было дано поручение № 253276/2-(0)-0 в отношении включения третейской оговорки и все структуры стали ее включать в контракты независимости от воли подрядных организаций.
Но и этим влияние на суд не ограничилось, планировка и оборудование встроенного помещения в доме по адресу: Москва, ул. Гиляровского, вл. 7 площадью 283,5 кв.м. специально для Третейского суда строительных организаций города производилась подрядчиком ОАО «Моспромстрой», инвестором данного проекта являлся Департамент внебюджетной политики строительства города Москвы, а заказчиком ОАО «Москапстрой», являющееся также учредителем суда наряду с ОАО ХК «Главмосстрой», ОАО «Мосмонтажспецстрой», ОАО «Моспромстройматериалы» и ОАО «Мосинжстрой» названного третейского суда. Из распоряжения первого заместителя Премьера Правительства Москвы от 6 июля 2000 г. № 544-РЗП «О планировке и оборудовании помещения в доме № 7 по ул. Гиляровского для размещения Третейского суда Комплекса архитектуры, строительства, развития и реконструкции города Москвы» также следует, что финансирование производилось из бюджета по инвестиционной программе на 2000 год в пределах сметы баланса целевого бюджетного жилищно-инвестиционного фонда на 2000 год.
По данным картотеки дел Третейского суда строительных организаций города из 159 дел, рассматриваемых в данном третейском суде, 74 дела рассматриваются по иску Департамента строительства города Москвы, который, согласно положения о Департаменте строительства города Москвы [8], является функциональным органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим функции по реализации государственной политики в области градостроительства за счет средств бюджета города Москвы и входит в состав Комплекса градостроительной политики и строительства города Москвы.
Таким образом, Департамент строительства города Москвы имеет собственный материально-правовой интерес, что свидетельствует о нарушении гарантии объективной беспристрастности суда и, следовательно, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения принципов равноправия и автономии воли спорящих сторон, что является нарушением основополагающих принципов российского права (п. 2 ч. 3 ст. 239 АПК РФ) и служит основанием к отмене судебного решения такого третейского суда [9].
Аналогичная ситуация и с Третейским судом инвестиционных и строительных организаций Центрального федерального округа при обществе с ограниченной ответственностью «Юридическая компания «ПЕРЕСВЕТ»», подавляющее большинство рассматриваемых им споров (122 дела) связано с исполнением договоров, заключаемых двумя заказчиками медицинской направленности (ГУП «Медпроектремстрой» и ГКУ ПТО «КРиС»).
Уверен, что таких третейских судов достаточно много и исключение им составляют лишь третейские суды при торгово-промышленных палатах, однако и эти организации основаны на членстве, а соответственно возможного влияния на суд тут тоже исключать нельзя.
Отмена решения третейского суда
Арбитражный суд по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 233 и ч. 3 ст. 239 АПК РФ отменяет решение третейского суда и отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения такого суда, если установит, что рассмотренный третейским судом спор не ожет быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом и (или) решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права, при этом арбитражный суд проверяет наличие данных оснований на любой стадии рассмотрения дела и независимо от доводом или возражений сторон [10].
Однако нужно быть готовым к тому, что оспаривать судебные акты придется вплоть до высшей судебной инстанции. К тому же пока совершенно непонятно, какую позицию по третейским судам займет Верховный суд Российской Федерации.
[1] Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 26.05.2011 г. № 10-П
[2] Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007. 272 с., Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 г. № 09АП-11997/2013 по делу № А40-159392/2012, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2013 г. № 09АП-11963/2013 по делу № А40-159389/12-21-1544
[3] Постановление ФАС Московского округа от 23.10.2013 г. по делу № А40-148579/12-25-701, Постановление ФАС Московского округа от 21.10.2013 г. по делу № А40-148576/12-29-1490
[4] Постановление Президиума ВАС РФ от 10.11.2009 г. № 10462/09 по делу № А40-72027/08-48-612
[5] Определение ВАС РФ от 20.08. 2008 г. № 10541/08 по делу № А75-3674/2007, Определение ВАС РФ от 20.08.2008 г. № 10552/08 по делу № А75-3611/2007
[6] Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.07.2010 г. по делу № А24-5225/2009
[7] Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2014 г. № Ф05-17073/2013 по делу № А40-113326/12-43-1066
[8] Постановление Правительства Москвы от 05.03.2011 г. № 59-ПП "Об утверждении Положения о Департаменте строительства города Москвы".
[9] Постановление Президиума ВАС РФ от 16.07.2013 г. № 1567/13 по делу № А56-48511/2012, Постановление Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 г. № 18412/12 по делу № А73-5201/2011, Постановление ФАС Московского округа от 11.03.2014 г. № Ф05-270/2014 по делу № А40-36998/13-141-330, Постановление ФАС Московского округа от 27.12.2013 г. № Ф05-15970/2013 по делу № А40-17875/13-50-194, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2014 г. № 09АП-7276/2014-ГК по делу № А40-167853/2013.
[10] Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 г. № 8141/12, Постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 г. № 11606/12
[11] Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 г. № 8141/12, Постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 г. № 11606/12