Вопрос о злоупотреблениях третейских судов в последний год из чисто теоретической конструкции перешел в практическую плоскость – реформирование самого явления третейского суда. Реформаторы констатируют массовость таких злоупотреблений, не приводя ни статистики, ни персоналий, ни примеров. Вышеперечисленные злоупотребления можно разделить на две группы в зависимости от субъекта, инициирующего злоупотребление. В первом случае третейский суд выступает как инструмент злоупотребления, которое инициирует и осуществляет сама сторона. Форма злоупотребления через третейский суд здесь не так важна, поскольку третейский суд становится таким инструментом лишь благодаря своим преимуществам. Иное дело, когда третейский суд является основным звеном в таком злоупотреблении, и без него оно было бы вообще не осуществимо.

Проблема злоупотреблений третейских судов подается авторами реформы в перевернутом виде. Почему то дается противопоставление, что есть честные юристы и третейские суды, которые фабрикуют задолженности, отбирают имущество у добросовестных субъектов права. Как-то стыдливо умалчивается, что на самом  деле третейский суд лишь инструмент, а собственно сами злоупотребления реализуют как раз юристы (как правило, из крупных юридических фирм). Это они разрабатывают схемы, где третейский суд одно из звеньев, но никак не идеолог этих махинаций. Поэтому, надежда на задуманную реформу уменьшения числа третейских судов, такая же, как надежда, что с запретом кухонных ножей резко уменьшится бытовая преступность. Тем не менее, давайте взглянем, каковы собственно злоупотребления и как их можно побороть.

Отсутствие или превышение компетенции третейского суда понимаются случаи, когда у третейского суда вообще нет компетенции на рассмотрение данного спора в силу закона или отсутствия третейского соглашения, но, тем не менее, «третейское разбирательство» происходит. Казалось бы, такое разбирательство не имеет смысла, но в реальности оказывается, что правовая неграмотность позволяет одной из сторон опираться на судебный акт, который для не юристов оказывается вполне значимым документом. Это позволяет ставить на учет автомобили, делить совместно нажитое в браке имущество, разрешать наследственные и трудовые споры. В значительной мере эффект неграмотности относится не только к населению или юристам, но и к составу третейского суда.

Решение этой проблемы может быть связано с повышением уровня подготовки третейских судей, а так же государственных судей рассматривающих такие дела, дабы они четко осознавали пределы такой компетенции.

«Карманный третейский суд» — нарушение принципа беспристрастности в силу того, что третейский суд является структурным подразделением одной из сторон или находится с ней в рамках одного холдинга, или сами третейские судьи находятся в трудовых отношениях со структурой, создавшей этот третейский суд. Хотя собственно третейское разбирательство проводится конкретными судьями, которые могут быть формально независимыми ни от одной из сторон, влияние на них организационных отношений третейского суда как органа вполне очевидно. Более того, многие структуры не скрывают, что третейский суд нужен им для того, чтобы облегчить себе правовую работу со своими контрагентами. Относительно новым явлением, где такая связь формально отсутствует, но сомнения в беспристрастности могут иметь под собой почву. Это ситуация, когда подавляющее число дел рассматриваемых судом от одной стороны. Безусловно, здесь будет присутствовать личное отношение между стороной и руководством суда, хотя пока что это не основание для отводов или сомнений в беспристрастности. Подобное явление имеет достаточно широкое распространение. Но здесь есть и свои закономерности: чем крупнее и стабильнее холдинг-организатор третейского суда, тем больше он стремится создать подлинный третейский суд, не ставя при этом целью обеспечение своих побед в предстоящих юридических войнах. Путь, по которому следует идти в этом случае, проложен третейским судом «Газпром» через создание процедуры формирования состава суда из лиц, обладающих признанным авторитетом и, очевидно, не связанных со сторонами. Доказательством верности такого подхода служит то, что никаких нарушений  прав сторон, в которых могла быть реализована афиллированность не зафиксировано. Исключить это явление через доктрину объективной беспристрастности не удалось. Верным представлялся бы подход предоставления права на пересмотр решения по существу в случае выявления таких связей. Не удастся и подход прямого запрета на рассмотрение споров с участием учредителей судов, поскольку эта связь просто  перейдет в скрытую форму.

Одним из путей решения таких проблем должно стать закрепление права сторон на получение достоверной информации об арбитрах. Важнейшим направлением должна стать разработка порядка оспаривания третейского соглашения. На сегодня практика самая различная и нет единообразия ни в органах, которые разрешают эти споры, но и применяемых нормах.

«Ангажированный третейский суд» — одно из наиболее распространенных злоупотреблений. Оно проявляется в том, что принцип беспристрастности так же страдает, но не в связи с прямой зависимостью третейского суда (в значении состава третейских судей) от стороны, а из-за лояльности суда к нарушениям одной из сторон в обмен на включение третейского соглашения в договоры. Иногда такое влияние проявляется прямо, и суд ставят перед выбором: получаете споры, если обещаете, что наши интересы не пострадают. Зачастую такие отношения приобретают крайнюю форму, когда совпадают представитель истца и третейский судья рассматривающий дело.

Некоторые третейские суды последовательно воплощают этот принцип в своей деятельности, воспринимая истца как клиента, которого нужно удовлетворить по принципу одного окна: достаточно только придти в «третейский суд» со своей проблемой, и вам предоставят штатного представителя, напишут иск, проведут разбирательство, получат исполнительный лист. С клиента требуются только деньги, доверенность и третейское соглашение. Получение же такого заказа осуществляется через агрессивную рекламу, суть которой, что суд решить все проблемы. В сухом остатке это нарушение всегда будет сводиться к нарушению прав одной из сторон или третьих лиц. Т.е.  оно всегда должно объективизироваться. Нет нарушения, не имеет смысла рассуждать о пристрастности.

Решение проблемы должно состоять в максимальной открытости информации о третейском суде, а так же недопущение включение в регламент пунктов ущемляющие права сторон на дачу объяснений, формирование состава суда. Четкое закрепление недопустимости оказания судом или его аппаратом услуг сторонам по ведению процесса, представлению интересов при получении исполнительного листа, а так же обещание такого содействия. Нарушение этих принципов должно приводить к ликвидации третейского суда.

Признание права собственности, оформление несуществующих долгов, установление и закрепление юридических фактов.

Про признание права собственности диспут длится уже несколько столетий. Так еще А.Ф. Волков  отмечал решения третейского суда использовались для уклонения от уплаты крепостных пошлин, что вызвало запрет передачи споров о собственности на разрешение третейского суда. А вот далее он цитирует И.Е. Энегльмана «правила судопроизводства не должны основываться на соображениях фискального или политического характера. Единственным средством предупредить обход пошлин является правильное устройство позмельных книг, а не лишнее ограничение граждаснких прав»[1]. К сожалению именно этот подход сейчас главенствует и реализован в проекте через необходимость получения исполнительного листа на решение об изменении любых реестров. Именно поэтому, важнейшим будет по какому пути пойдет практика в вопросе о приведении в исполнение таких решений. Пока что, такую практику можно признать негативной.  Подход «имитация правового спора для обхода требований о регистрации» вызывает удивление, поскольку такой же обход через государственный суд является вполне легальным.

Относительно взыскания мнимых задолженностей и установления фактов. Могу сказать, именно «заказные дела» отличаются высокой степенью юридической проработанности. По факту в арбитраж поступит материал с приложением  всех необходимых документов для удовлетворения иска, и придраться будет не к чему. Ответчик вяло возразит, попросив уменьшить неустойку. Предположим, суд будет состоять  из высококвалифицированных арбитров, но как они догадаются о сговоре сторон и как  будут «выводить их на чистую воду» с учетом изначального сговора обеих сторон о котором они не в курсе? Эти рассуждения приводят к выводу, что тут дело вовсе не в третейском суде. А приведенное злоупотребление относится к злоупотреблению сторон, а не третейского суда. Кроме того при анализе этого злоупотребления всегда умалчивается то ключевое обстоятельство, что все эти действия могут повлечь юридически значимые последствия только после выдачи исполнительного листа государственным судом. В том случае, если злоупотребление легализовано государством можно дли считать его таковым, да еще и порожденным третейским судом? Поэтому, реформирование института третейского суда для устранения этих злоупотреблений бессмысленно.

Впрочем, иногда мнимое разбирательство не является злоупотреблением, а выступает как способ утверждения мирового соглашения. Причина проста — российское право не знает способа быстрого и четкого закрепления договоренности сторон без судебной процедуры и предъявления иска. Относить мнимое разбирательство к злоупотреблению третейского суда можно весьма условно, поскольку это злоупотребления самих сторон,  а не собственно суда. Более того, если здесь нет фальсификации доказательств, то быстрое разрешение бесспорного дела сложно отнести к злоупотреблению. Хотя арбитражные суды иногда на это указывают как на получение преимуществ по сравнению с другими кредиторами в преддверии банкротства.

Часты случаи, когда неизвестен председатель суда, неясно где находится суд, каковы его правила. Неясность местонахождения суда и отсутствие уведомление о его создании. Суд вроде бы создан, но, куда истцу отправлять документы, не ясно. Поскольку даже в государственных судах часто нет такой информации, это делает затруднительным предъявление иска.

Проблема может быть решена через общедоступный реестр третейских судов,  их арбитров и правил, а так же через обязанность раскрытия информации. Реформа частично это реализует, хотя вопрос с единым реестром пока скрыт за ведомственной инструкцией и в законе не закреплен. Относительно участия третьих лиц стоит просто закрепить в законе уже сложившиеся  конструкции о порядке их привлечения или хотя бы сделать судебную практику единообразной.

«Аd hoc» — явление не частое, но встречающееся. Если постоянно действующий суд можно идентифицировать и найти, то с разовым судом это не всегда возможно, поскольку это всего лишь третейский судья – физическое лицо. При этом правовая сила их решений одинакова. Самое слабое звено реформы, поскольку всем очевидно, что весь комплекс нарушений, когда не станет постоянно действующих судов, переместится сюда. Тут нет никакого государственного фильтра, разрешений и отбора арбитров. Между тем правовой результат (вынесенное решение) будут обладать той же юридической силой. Не нужно быть пророком, чтобы понять как резко вырастет доверие к разовым судам.  Проблемы подобрать юриста-судью нет, останется только согласовать применимые правила, но и это сделать не сложно можно использовать в качестве шаблона правила любого третейского суда или типовые правила уже существующие. Между тем реформа этот институт не затрагивает.

Решение проблемы видится вполне очевидным ввести процедуру обязательного уведомления о начале процедуры и обязанность сдать дело под страхом лишения решения правовой силы.

Мимикрия (Использование в наименовании третейского суда выражений, обычно относящихся к органам государства), также является одним из злоупотреблений в сфере третейского разбирательства. Довольно часто в наименовании отечественных третейских судов используются такие выражения, как: «республиканский», «краевой», «областной», «федерального округа» и другие. Иногда они употребляются совместно с выражением «арбитражный суд», еще в большей степени вводя в заблуждение стороны, полагающие, что обращаются в государственный судебный орган. Основной мотив применения подобных наименований заключается в мнимом повышении статуса третейского суда и привлечения к нему внимания у потенциальных участников третейского разбирательства. Факультативно это проявляется и в использовании иных символов, таких как мантии, печати и удостоверения. Причем последние нужны, прежде всего, для предъявления сотрудникам ГИБДД для демонстрации мнимого иммунитета судьи.

Это же проявляется в ведении агрессивной рекламы вводящей в заблуждение относительно природы третейского суда.

В этом вопросе реформа пошла в нужном направлении, начав регулировать этот вопрос, хотя запрет использовать слова и третейский, и арбитражный суд ставят в затруднение и первый запрет кажется бессмысленным.

Низкая квалификация третейских судей, низкое  качество выносимых ими решений, ущемление права на выбор арбитра.

Стоит отметить, что это присутствует у многих третейских судов и вызвано как раз низким уровнем их квалификации в этой области. Совершенно очевидно, что решение этой проблемы в повышении этого уровня. Это можно сделать императивно, ограничив возможность участия в процессе в качестве третейского судьи или через общественное воздействие, где такого рода судебные акты будут предаваться гласности. Реформа предлагает пойти двумя прямо противоположными путями: ввести рекомендательные списки из авторитетных специалистов и в то же время запретить закрытые списки арбитров. К чему это приведет – как раз в вовлечении в третейское разбирательство не специалистов. Простой пример как  это будет работать. Итак,  подается иск, например в суд ТПП РФ.  В иске истец назначает «своего» юриста, но не входящего в его штат и не засвеченного в судебных процессах от его имени.  По ст. 47 он может не входить в рекомендованный список арбитров. Далее, то же самое делает и ответчик. А уж потом оба они по ст. 11 проекта изберут третьего. В итоге состав из нужных людей готовых к принятию нужного решения. Механизма у арбитражного учреждения вмешаться в этот процесс - нет, и вся возня с введением  разрешительной системы, в этом вопросе ничего не даст. Что самое ужасное, все репутационные издержки от такого решения лягут на арбитражное учреждение, когда начнется оспаривание этой схемы. 

Если задача лишь затруднить процесс, то можно пойти и другим путем. Назначить своего подконтрольного юриста или наоборот выбрать малодоступного в реальности, например В.В. Витрянского. И путь уже тогда арбитражное учреждение ищет его и выясняет его возможность поучаствовать в третейском суде где-нибудь в Салехарде.  Это сразу затянет процесс, поскольку игнорировать волю стороны на выбор арбитра нельзя. В первом варианте все будет еще проще - избранный арбитр даст согласие, но от выполнения обязанностей уклонится, не будет выбирать третьего арбитра, являться на заседания, подписывать решения и т.д. Про то как он будет вести себя в процессе можно только предполагать. Каждое такое действие конечно не полный паралич процесса и преодолимо, но времени отнимет порядочно. Так что об эффективной защите придется забыть.  Реформаторы на этот случай позаботились о содействии компетентного суда в выборе арбитра, сборе доказательств. Насколько быстро у нас работают суды, думаю рассказывать излишне.   Итак, процесс формирования состава третейского суда займет 2-3 месяца (месяц на выбор сторонами, месяц на согласование третьего, и если не согласуют –то месяц в компетентном суде на его назначение).  Кстати, вопрос прекращения полномочий арбитра, не исполняющего своих обязанностей (даже по причине безумия или смерти) решится не быстро, а только через комитет по назначениям и далее суд.

Отдельной проблемой является навязывание третейского соглашения. Сюда же можно отнести все случаи деформации воли при его заключении. Особенно остро это проявляется в случае с потребителями и монополистами. Между тем никакой единой концепции не сформировано, более того из проекта исчезло упоминание третейском соглашении в договорах присоединения. Авторы реформы считают, что проблема отпала ввиду новой конструкции ст. 428 ГК по которой можно оспорить третейское соглашение. Вопрос о том, можно считать третейское соглашение обременительным условием и распространяется ли на него действие ГК РФ остается открытым.

Решение вопроса видится в установлении запрета на включение третейского соглашения в договор присоединения и закреплении возможности расторгнуть третейское соглашение в одностороннем порядке для потребителей. А для коммерческой организации установить возможность оспаривания соглашения в судебном порядке в течение месяца после его заключения по основанию ущемления его прав вызванных неравенством переговорных возможностей. Оспаривание после начала третейского разбирательства только в третейском суде.

Здесь были затронуты вопросы о тех злоупотреблениях, которые вменяются третейским судам и возможно ли это искоренить этим вариантом реформы. Большинство экспертов понимающих суть третейского разбирательства осознают, что реформа только создаст новые проблемы.  А вот эксперты не особо погруженные в проблематику таких проблем не видят. Что особенно печально, что большая часть отзывов на законопроект, заключения различных государственных органов и структур вполне себе положительные. Замечания не носят принципиального характера. Ядро – введение разрешительной системы, похоже, сохранится и это обстоятельство действительно изменит всю картину. Прежде всего, исчезнет такое ключевое свойство как независимость. Точнее сказать, оно исказится, поскольку агентом влияния на них станет Минюст, который де факто и будет контролировать разрешительный процесс. Встраивание третейских судов в вертикаль власти процесс весьма опасный для самой власти. Издержки этого подхода просматриваются уже сейчас. Размытые критерии выдачи разрешений приведут к сравнению судов получивших разрешение и тех кому отказано. И далеко не факт, что сравнение будет в пользу первых. Заставить суды меряться авторитетом занятие не из простых. Ведь в итоге, правительству придется указать кому-то, мало мол авторитета и судьи не авторитетные какие-то. Так что череда судебных исков и оспаривание в Конституционном суде практически гарантированы. Укрепит это авторитет государства?

Ну и в качестве послесловия, старый анекдот, как иллюстрация к критериям вводимого разрешительного порядка:

«Сидит заяц на пеньке в носу ковыряет. Мимо идет лось и говорит.

-Смотри заяц какой я сильный, могу прямо сквозь кусты пробираться и сам дорогу прокладывать.

Заяц только вздохнул и сидит дальше в носу ковыряет.

-Смотри, какие у меня рога могу любого забодать

Заяц только вздохнул и сидит дальше в носу ковыряет.

- Да я могу без устали по 10 часов бежать и без пищи несколько дней легко обхожусь. А вот ты  что можешь?

Заяц вздохнул и ответил

-Зато я богат духовно!

И продолжил ковырять в носу.

М.Э. Морозов

Председатель Сибирского третейского суд

Ссылка на статью: http://www.arbitrage.ru/news/234-Borba-so-zloupotrebleniyami-i-treteiskaya-reforma.html