Медиатор

 

 

Получение статуса медиатора

 

Посредник в медиационной процедуре играет свою, определенную целью медиационного процесса, роль. Именно от него во многом зависит благополучное окончательное разрешение конфликта. Но медиатор не центральная, а рядовая фигура процесса. Его цель — сопроводить стороны к соглашению, так как сам он не принимает решения за своих клиентов, а только помогает им совместно прийти к нему. Для понимания этой фигуры приведем несколько определений термина «медиатор».

Этимологическое. Медиатор (от лат. mediare и англ. mediation — посредничество) — это посредник. Он посередине, то есть находится между сторонами. Но в определенный момент, когда продуктивная коммуникация началась, медиатор может отойти в сторону, позволяя сторонам непосредственно коммуницировать друг с другом.

Деятельностное. Медиатор — это лицо, занимающееся примирением спорящих сторон. Его деятельность заключается в организации пространства и назначении времени переговоров, поддержании на необходимом уровне эмоционального фона, в постановке вопросов на понимание позиций сторон и т.п.

Субъективное. Медиатор — это третья сторона, обладающая компетенцией по разрешению спора. Когда стороны пришли в тупик, когда коммуникация между ними застопорилась, они приглашают третью сторону. У третей стороны нет самостоятельного интереса в споре, но у нее есть интерес по разрешению самого конфликта.

Юридическое. Это определение понятия «медиатор» содержится в ч. 1 ст. 2 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Согласно закону, медиатор — это независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

На основании изложенных подходов к определению термина «медиатор», представим его признаки:

• индивидуальность: медиатор — это физическое лицо;
• компетентность: медиатор — это лицо, обладающее набором компетенций для разрешения конфликта;
• деятельность: медиатор — это лицо, совершающее определенные действия по разрешению конфликта;
• привлекаемость: медиатор — это лицо, которое привлекают для разрешения конфликтов;
• нейтральность: медиатор — это лицо, равнодушно относящееся к самому конфликту (отсутствие конфликта интересов);
• не уполномоченность: медиатор не обладает полномочиями для принятия решения в целях разрешения конфликта.

Говорить о получении статуса медиатора бессмысленно в том смысле, что им в определенной ситуации является каждый человек. Более того, медиатором в широком смысле могут являться неодушевленные предметы. Например, текст, который Вы сейчас читаете, является медиатором (посредником) между Вами и автором этого текста. Есть смысл говорить о статусе только одного вида медиатора, медиатора в юридическом смысле.

Юридический статус в России существуют у трех видов медиаторов. Первый — это лицо, оказывающее медиационные услуги (медиатор). Второй — это медиатор, осуществляющий свою деятельность на непрофессиональной основе (вольный медиатор). Третий — это медиатор, оказывающий свою деятельность на профессиональной основе (профессиональный медиатор). Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» оговаривает, что свою деятельность медиатор может осуществлять как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное отличие состоит в требованиях, которым должен соответствовать посредник.

1. Медиатор. Для получения подобного статуса есть только одно препятствие, государственная или муниципальная служба. Часть 5 ст. 15 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предусматривает, что медиаторами не вправе быть лица, занимающие государственные должности РФ, субъектов РФ, должности государственной гражданской и муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами. То есть любому человеку на территории России, за исключением приведенных оговорок, не запрещено заниматься медиацией.

Медиатор, осуществляющий свою деятельность на непрофессиональной основе. Помимо ограничения в форме запрета заниматься медиационной деятельностью государственным и муниципальным служащим, закон для получения статуса медиатора, осуществляющего свою деятельность на непрофессиональной основе, вводит дополнительные цензы. Это возрастной ценз: лицо должно достигнуть 18-летнего возраста. Дееспособность: лицо должно быть полностью дееспособным и третий ценз — отсутствие судимости.

Медиатор, осуществляющий свою деятельность на профессиональной основе. К требованиям, которые предъявлялись к медиатору, осуществляющему свою деятельность на непрофессиональной основе, к профессиональному медиатору добавляются новые цензы. Если лицо осуществляет посреднические услуги на профессиональной основе (профессиональный медиатор), тогда к нему предъявляются следующие требования:

1)достижение 25-летнего возраста;

2)наличие высшего профессионального образования;

1. прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной Правительством РФ;

Независимо от того, на какой основе осуществляет посреднические услуги медиатор, он должен также соответствовать ряду профессиональных требований, благодаря которым его деятельность является максимально эффективной, в частности:

1)быть компетентным — посредник должен быть хорошо осведомлен о процедуре медиации, тем более, если он осуществляет эту деятельность на профессиональной основе. Это подразумевает надлежащее его обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации;

1. быть независимым — он не должен состоять в личных или деловых отношениях с одной из конфликтующих сторон, а также не иметь финансового интереса по результатам урегулирования спора;

3)

Возникает вполне резонный вопрос, представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов. Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь, как отмечалось выше, возрастной ценз и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей.

Толкование же Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» дает основание утверждать, что такой способ разрешения конфликтов, как медиация, ориентирован на разрешение юридических споров (ч. 2 ст. 1). Однако это не означает, что медиационной деятельностью должны заниматься исключительно юристы. Это означает, что на определенных этапах медиации потребуется помощь специалиста в области юриспруденции. Последний может предоставить сторонам квалифицированную юридическую помощь с целью юридически-легального оформления достигнутого сторонами соглашения.

Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, нотариусом, юрисконсультом и др. Безусловно, участие юристов и включение закона в процесс медиации в некоторых случаях увеличивает шансы на успех. Считается, что, имея юридическое образование, посредник сможет разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что позволит ему наиболее точно установить их интересы.

Таким образом, преимущества выбора в качестве медиатора представителя юридической профессии заключаются в следующем:

1. он обладает навыками «процедурной» игры;
2. может предвидеть юридические последствия заключенного соглашения.

К негативным аспектам участия юриста в качестве медиатора относят некоторые обстоятельства:

1. юрист обладает психологической установкой на выработку вариантов разрешения проблемы;
2. юрист психологически «зажат» требованиями правовых норм;
3. юрист «верит» в то, что формальное определение (письменная фиксация) соглашения, автоматически обеспечивает его исполнение;
4. иерархичность и авторитаризм мышления.

Несмотря на указанные недостатки, основной контингент медиаторов образуется сегодня именно из корпуса юристов. Считается, что в среде юристов медиативной деятельностью наиболее успешно могут заниматься адвокаты, нотариусы, бывшие судьи.

2. Адвокат. Довольно часто в общественном сознании профессия адвоката воспринимается как конфликтная. Недаром в истории России адвокатам приклеивали ярлыки сутяжников и ябедников. Этот миф можно развеять установившейся практикой активного участия адвокатов в несудебном разрешении споров (медиацией). Согласно принятому Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. Кодексу профессиональной этики адвоката, предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат должен заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению (внесудебного разрешения спора).

Согласно Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это означает, что ему, по сути своей профессии, близка роль лица, консультирующего других лиц.

Адвокат как независимый юридический советник может не только способствовать к приходу соглашения, но и юридически грамотно его оформить. В отличие от других представителей юридической профессии (судьи, прокурора), адвокату не свойственен обвинительный уклон, он психологически приучен искать и находить положительные аспекты в своем клиенте.

Однако в случае участия адвоката в качестве медиатора должны соблюдаться главные условия — медиатором не может быть адвокат, который ранее защищал интересы одного из участников конфликта; ему необходимо быть абсолютно беспристрастным (так как у него профессиональная предрасположенность о взятии какой-либо стороны под свою защиту), поэтому адвокат-медиатор должен уметь перейти от позиции защитника в соревновательном процессе к оказанию поддержки в рамках сотрудничества.

Однако существуют и проблемы, ограничивающие или снижающие эффективность участия адвоката в медиационных процедурах.

Единичность клиента. Суть адвокатской профессии — отстаивание интересов своего доверителя. Этот доверитель у адвоката один. Адвокат может оказывать юридические услуги двум или более лицам по одному делу, но лишь в случае, когда интересы этих лиц не противоречат друг другу. Особенность же медиации в том, что у медиатора два клиента с противоречащими интересами. Адвокату психологически тяжело перестроиться на эту модель.

Конфликт интересов. При наличии у адвоката в медиационной процедуре двух клиентов с противоположными интересами, он вступает в состояние конфликта интересов. Кодекс профессиональной этики адвоката предписывает последнему в этом случае выйти из дела. В противном случае, адвокат может быть привлечен к профессиональной ответственности.

Оправдательный уклон. Адвокат предрасположен взять сторону или стороны под свою защиту, но это противоречит принципу медиации — беспристрастность медиатора.

3. Бывший судья. Положительным аспектом участия судьи в качестве медиатора является:

1. беспристрастность;
2. развитый навык увидеть корень конфликта.

Недостатками судьи в качестве медиатора могут являться:

1. склонность судьи к вынесению решения, т.е. желание навязать позицию;
2. авторитарный стиль поведения;
3. обвинительный уклон.

Судья, как показывает мировая практика, хороший медиатор, но ему необходимо перестать быть судьей. Если в статусе судьи он выносил решение, играл главную роль, а в медиационной процедуре он не имеет права принимать такое решение, он лишь помогает сторонам прийти к нему совместными усилиями. Перестроить свои психологические установки под медиационную деятельность — основная проблема бывшего судьи.

В России вопрос о возможности бывшего судьи быть медиатором пока остается открытым, так как судья в отставке имеет такой же статус, как и судья действующий. Значит, на него распространяются запреты, установленные для судьи.

В литературе высказываются предположения об использовании института нотариата для проведения медиации. Если проанализировать основы нотариальной деятельности, то можно увидеть все присущие медиации черты в работе нотариуса. Прежде всего, его беспристрастность. Нотариус, в отличие от представителей других юридических профессий, не может «работать» только на одну сторону, поскольку обязан учитывать интересы всех лиц, вовлеченных в совершение конкретного нотариального действия.

В российском законодательстве, регулирующем деятельность нотариата, отсутствуют какие-либо специальные указания на возможность нотариусов участвовать в проведении медиации, но это не означает, что такое участие невозможно. Тем более что потенциал медиации в сфере гражданского оборота непредпринимательского характера уже используется в нотариальной деятельности. Например, при возникновении разногласий в ходе раздела наследственного имущества нотариус может предложить сторонам медиационную процедуру, а затем, в случае успеха последней, провести само нотариальное действие.

4. Еще одной профессией, располагающей к занятию медиацией, является профессия психолога. Психолог обладает компетенциями, необходимыми каждому медиатору: рефлексивного слушания, знания о психотипах. Ряд психологических направлений, продолжили свое развитие в рамках медиации. Например, нарративная психология послужила основанием для развития нарративной медиации. Многие психологические концепты активно используются в медиационной деятельности: модусы мышления, гештальт, эхо-техника. В ряде стран именно психология поставляет специалистов для работы в медиационную сферу. Однако существуют и проблемы, связанные с привлечением в медиацию психологов. Одной из профессиональных деформаций психолога является «нахождение» своих проблем в истории клиента. Так же психологи обладают знаниями и навыками манипулирования, что так же не совместимо с профессией медиатора.

Профессия медиатора доступна для лиц любой базовой профессии. Необходимо лишь знать «слабые места» каждой, вовремя их идентифицировать и исправлять.

 

 

Полномочия медиатора при проведении процедуры урегулирования конфликта

 

Возможности медиатора в примирительной процедуре определяются объемом его прав и обязанностей. Ни в международных соглашениях (в частности, в Европейском кодексе медиаторов), ни в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» этот вопрос не получил должного раскрытия. Однако, исходя из анализа отдельных его положений, а также практики ведения медиативных процедур и требований, предъявляемых к процедуре посредничества и к медиатору, можно увидеть, какими правами и обязанностями обладает медиатор.

В зависимости от трех выделенных нами видов медиаторов, статус последних будет различным. Раскроем «базовый» статус медиатора, который является частью всех статусов всех видов медиатора.

Базовый статус медиатора содержит два элемента: права и обязанности.

Права медиатора заключаются в совокупности его полномочий, в частности, медиатор вправе:

• получать от сторон всю необходимую информацию о фактических обстоятельствах дела, имеющих значение для эффективности переговоров и достижения примирения;
• знакомиться, с согласия сторон, с документами, имеющими значение для примирения;
• по согласованию со сторонами, определять место, время, продолжительность переговоров, круг участвующих лиц;
• беседовать со сторонами конфликта об обстоятельствах дела как совместно, так и по отдельности;
• требовать от сторон и присутствующих на переговорах лиц уважительного отношения друг к другу и этичного поведения;
• делать перерыв в переговорах, продлять или переносить дату и место проведения переговоров;
• прекратить переговоры, если одна из сторон нарушает правила медиации или решение, которое предлагают стороны, носит несправедливый характер и нарушает требования правосудия;
• оказывать необходимую помощь сторонам в оформлении принятого соглашения.

Обязанности базового статуса медиатора можно разделить на две части: обязанность медиатора совершить определенные действия и обязанность медиатора воздержаться от совершения определенных действий.

К первой группе обязанностей базового статуса медиатора относят такие его действия, проведение которых необходимо в целях эффективного и быстрого разрешения конфликта:

• демонстрировать и реально проявлять свою беспристрастность по отношению к сторонам и независимость в проведении медиации;
• своевременно и полно разъяснять сторонам особенности, порядок и последствия медиации, ее отличия от судопроизводства по данному делу и ее преимущества для сторон конфликта;
• проявлять уважительное отношение и корректность в равной мере как к правонарушителю, так и к потерпевшему, а также к иным лицам, присутствующим на переговорах;
• проявлять уважение к органам судебной власти, правоохранительным органам, закону, правам и законным интересам участников переговоров;
• обеспечивать безопасность, уважение чести и достоинства всех участников во время переговоров;
• сохранять конфиденциальность и не разглашать без согласия сторон информацию, высказанную ими в процессе переговоров;
• при необходимости раздельной беседы с каждой из сторон разъяснять причины этого, а также разъяснять необходимость передачи другой стороне информации, полученной в индивидуальной беседе, если без этой информации невозможно достижение соглашения;
• стремиться к достижению сторонами единого понимания фактических и правовых аспектов данного дела;
• воздерживаться от собственных оценок, комментариев или решений по поводу высказываний сторон;
• не подменять стороны в выработке соглашения, а содействовать их самостоятельности и достижению взаимного согласия по вопросу о возможности примирения, условиях и порядке заглаживания вреда потерпевшему, обеспечению законных интересов как потерпевшего, так и правонарушителя;
• контролировать законность принимаемого сторонами соглашения.

Таким образом медиатор использует свою компетенцию, чтобы правильно организовать и провести переговоры, добиться взаимопонимания сторон, привести их к примирению и выработке взаимоприемлемых условий заглаживания вреда потерпевшему.

Ко второй группе обязанностей базового статуса медиатора относят действия, от которых он должен воздерживаться. В соответствии со ст. 15 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиатор не вправе:

1)быть представителем одной из сторон;

2)оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3)осуществлять деятельность, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе, состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4)делать без согласия сторон какие-либо публичные заявления по существу конфликта.

Юридический статус профессионального медиатора содержит в себе базовый статус медиатора, а так же дополнительный перечень прав и обязанностей. Перечислим права профессионального медиатора, которые отсутствует в юридических статусах других видов медиаторов.

Монополия на судебные дела. В случае если у спорящих сторон потребность в медиации возникает после возбуждения дела в суде или третейском суде, то медиационный процесс может вести только профессиональный медиатор. Например, в ходе зачитывания федеральным судьей прав и обязанностей сторон по гражданскому делу, стороны заинтересовались своим правом урегулировать спор в ходе процедуры медиации. В этом случае, они могут обратиться только к лицу, обладающему статусом профессионального медиатора.

Если же процедура медиации началась до обращения сторон в суд, и если ее проводит лицо, не занимающееся медиационной деятельностью на профессиональной основе (вольный медиатор), он может продолжить процедуру медиации и в период рассмотрения дела, например, федеральным судьей. Например, стороны обратились к профессиональному медиатору, однако одна из сторон опасается, что, в случае неудачной медиационной процедуры, она пропустит срок исковой давности по этому делу. Тогда сторона подает исковое заявление, но в этом случае не обязательно менять вольного медиатора на профессионального. Подобное заключение можно сделать при толковании ч. 3 ст. 16 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», согласно которому: «Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе».

Участие в саморегулируемой организации медиаторов. Только профессиональные медиаторы могут создавать и участвовать в деятельности саморегулируемых организаций медиаторов. На сегодняшний день никаких привилегий и преференций профессиональные медиаторы, реализовавшие свое право на участие в работе саморегулируемой организации медиаторов не имеют.

Обязанности профессионального медиатора тесно связаны и вытекают из эго прав.

Обязанность выполнять дополнительные требования, связанные с осуществлением деятельности медиатора, предъявляемые саморегулируемой организацией медиаторов, в которой он состоит.

Реклама. Правом рекламировать свои медиационные услуги наделены исключительно профессиональные медиаторы. В соответствии с ч. 1 ст. 30.1 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" (далее — Федеральный закон «О рекламе»): «Реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации, не прошедших соответствующего профессионального обучения и не имеющих подтверждающих такое обучение документов, выданных соответствующей некоммерческой организацией, осуществляющей подготовку медиаторов, не допускается».

Однако представляется, что данный перечень неполный, поэтому его необходимо дополнить запретами, выработанными самой медиативной практикой. Медиатор не должен:

1) проявлять предвзятость, необъективность, грубость или неуважительное отношение к участникам переговоров;

2) навязывать сторонам собственные оценки или решения;

3) нарушать установленные сроки переговоров;

4) предлагать сторонам или совершать самостоятельно незаконные действия или решения.

Согласно ст. 17 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления своей деятельности, медиатор несет ответственность в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Что касается оплаты услуг медиатора, то, в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе. В среднем работа медиатора оценивается 120–150 евро за час.

Итак, медиатор не выносит решения по спору. Он помогает создать условия, приемлемые для проведения переговоров сторон. Руководствуясь своими знаниями, опытом, умением разрешать конфликты, он помогает конфликтующим сторонам сблизить свои позиции, прийти к согласию, содействует в выработке соглашения. Образно роль медиатора можно сравнить с ролью катализатора в химической реакции, который в ней не участвует, но реакция идет быстрее и получается результат.

Таким образом, медиатор может помочь сторонам организовать процесс переговоров, рассмотреть каждый довод и найти решение для самых «горящих» аргументов, разделить людей и проблему, исследовать все перспективы, «построить мост» между сторонами, увидеть выход из конфликтной ситуации.

Медиационный процесс

 

 

Стадии медиативного процесса

 

Медиация — это процесс, то есть деятельность, ограниченная пространственными и временными рамками. Рассматривая временные рамки процесса можно выделить его начало, кульминацию и завершение. Ценность рассмотрения медиации как процесса в том, что на каждой его стадии можно выделить основные задачи, а так же осуществлять контроль по окончании каждой стадии за решением этих задач. Так же для изучения медиации разделение объекта изучения на стадии позволяет лучше запомнить эти стадии, провести их систематизацию, связать их и, в конечном счете, получить лучшее представление о медиационном процессе.

Отсутствие единого взгляда на медиацию, как на процесс, включающий ряд стадий, отчасти объясняется тем, что одни авторы рассматривают ее как процедуру более общего характера, применительно абсолютно ко всем социальным конфликтам, а другие исследуют ее последовательность и структуру как процедуры урегулирования и разрешения собственно правовых споров.

Медиационная процедура представляет собой систему, состоящую из последовательно сменяющих друг друга элементарных процедур или стадий, которые дополняют друг друга, находятся в постоянной динамике и развитии. Можно выделить особенности медиации как процессуальной системы.

Самостоятельность стадий и элементов каждой стадии. Каждый элемент медиационной процедуры самостоятелен и его применение может быть достаточно для урегулирования конфликта. Например, в результате первичной беседы с одним клиентом, последний рефлексировал то обстоятельство, что суть спора не между ним и контрагентом, а внутри него, то есть причина внешнего спора — его внутренний конфликт. Идентифицировав и разрешив под управлением медиатора свой внутренний конфликт, клиент остался удовлетворен этой стадией процедуры медиации. Медиация завершена, хотя она состояла лишь из одного элемента одной предмедиационной стадии.

Общая последовательность стадий и элементов. Существуют общие правила последовательности стадий медиационного процесса. Однако эта последовательность не является жестко установленной. Ориентируясь на конкретные обстоятельства конкретного медиационного дела, медиатор может микшировать. Например, возьмем три стадии медиации: предмедиационная, медиационная сессия и пост медиационная стадия. Обозначим их соответственно: первая, вторая и третья стадия. Медиатор может смикшировать из этих элементов следующие виды процедур:

• первая, вторая, третья;
• первая, вторая, первая;
• третья, первая вторая, и т.д.

Эмерджентность — это свойство любой системы, в частности и медиационного процесса. При объединении элементов в систему у последней появляются новые свойства, которыми не обладал ни один из элементов в отдельности. То есть системное целое — больше суммы своих частей. Стадии и элементы медиации в своей системной совокупности дают лучший результат, чем тот, который бы получился при их совокупном, но раздельном применении.

В научной литературе выделяют различные стадии медиации и единого мнения по этому поводу не сложилось. Можно выделить несколько подходов к периодизации медиационного процесса: простая периодизация, сложная периодизация.

К простой периодизации относятся те, которые разделяют процесс медиации на какие-либо временные отрезки. В свою очередь простые периодизации различаются количеством выделяемых отрезков и их наименованием. Так Фолберг и Тэйлор (1984 г.) предпринимают разделение на семь ступеней, причем они начинаются с собственно медиационной беседы[1]. Моор (1986 г.) различает 12 ступеней, при этом он включает предварительную фазу, но не фазу реализации. В ряде других публикаций выделено меньшее количество периодов в периодизации медиации, а именно четыре фазы: введение, позиции различных сторон, решение проблемы, договоренность[2]. Отечественные авторы, например, Е.Н. Иванова выделяет такие стадии, как введение, вступительное слово сторон формулирование повестки дня, выдвижение альтернативных решений, оценка и выбор решений, достижение соглашения[3].

Сложная периодизация использует двухступенчатую периодизацию. Выделяются основные стадии, с которыми, в свою очередь, проводится еще одна периодизация. Этот прием можно назвать зумингом (от английского zooming — масштабирование). Например, весь медиационный процесс делится на три части. Затем, при помощи зуминга, например, «приближается» в поле зрения исследователя первая часть, которая, в свою очередь, периодизируется.

Так представитель сложной периодизации Христов Бессемер считает, что медиация структурно включает предварительную фазу, медиационную беседу (которая в свою очередь включает ряд ступеней) и фазу осуществления[4]. Носырева Е.И в своем диссертационном исследовании выделяет такие стадии медиации, как возбуждение процедуры, назначение посредника, слушание дела, оформление достигнутого соглашения[5].

Существующие различные направления в медиации предопределяют формулирование различных периодизаций медиационных процессов. Например, представители нарративного подхода в медиации (нарративная медиация Дж.Монка и Дж.Уинслэйда) выделяют в процедуре медиации три фазы: вовлечение, деконструкция конфликтной истории и конструирование альтернативной истории[6].

В медиационном процессе необходимо выделить два класса, составляющих его систему: стадии и элементы. Стадии — это наиболее крупные части медиационного процесса, которые отличаются друг от друга временем его проведения. Можно выделить следующие фазы:

• подготовительная (предмедиационная) стадия (включающая возбуждение процедуры, подбор посредника и подготовку процедуры);
• собственно медиационная стадия (медиационная сессия);
• постмедиационная стадия (контроль над исполнением соглашения). Стадии не могут существовать во времени одновременно.

В отличие от стадий, несколько элементов медиационного процесса могут функционировать одновременно. Элементы медиационного процесса — это элементарная, то есть неделимая единица. Один и тот же элемент может существовать в различных стадиях медиационного процесса. В качестве примера элемента медиационного процесса, можно привести такой элемент, как побуждение к медиации. Этот элемент может присутствовать и в подготовительной и на собственно медиационной стадии и в пост медиационной стадии.

Помимо фактической периодизации медиационного процесса отдельно от него необходимо рассматривать и юридическую периодизацию.

Юридическая периодизация — это разделение процедуры медиации на определенные этапы, точками разграничения которых являются ключевые юридические факты. В качестве ключевых юридических фактов необходимо рассматривать подписание юридических документов, которые и разграничивают одну стадию медиационного процесса от другой.

 

 

Подготовительная стадия процесса медиации

 

Подготовительная (предмедиационная) стадия медиации — это стадия, предшествующая медиационной сессии. Предмедиационная стадия имеет свои функции, то есть задачи, к достижению которых стремится медиатор на этой стадии медиационного процесса.

Основная функция предмедиационной стадии — подготовка к медиационной сессии. В свою очередь, необходимо выделить несколько подфункций этой стадии, на достижение которых ориентируется медиатор. Подобных функций три:

• определение медиабельности конфликта;
• налаживание коммуникации с клиентами;
• подготовка к медиационной сессии.

Рассмотрим некоторые из этих функций.

Под медиабельностью понимается совокупность условий, при которых медиационная процедура будет результативной или вообще возможной. По вопросу медиабельности можно выделить несколько подходов: юридический и фактический.

Согласно юридическому подходу, медиабельность спора — это свойство правового спора, в силу которого он может быть урегулирован в процедуре медиации. То есть сфера действия медиации ограничивается сферой правового регулирования. Действует принцип: «Можно делать то, что разрешено». Согласно юридическому подходу, процедура медиации может применяться к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из семейных и трудовых правоотношений за исключением коллективных трудовых споров. То есть все остальные споры, согласно юридическому подходу, — не медиабельны.

Согласно фактическому подходу, медиационная процедура рассматривается вне юридического контекста. То есть действует принцип: «Что не запрещено, то разрешено». В свою очередь, фактический подход можно разделить на два направления. Согласно первому, не существует немедиабельных дел. Любой конфликт можно разрешить, но существуют условия, способствующие или препятствующие успешной медиационной процедуре. Согласно второму подходу, существуют условия, при идентификации которых, медиатор должен отказаться от проведения медиационной процедуры.

Являясь сторонником фактического подхода, а именно того его направления, которое считает, что немедиабельных дел не существует, считаю, что медиабельность является важным концептом потому, что позволяет медиатору идентифицировать, а затем усиливать те обстоятельства, которые приводят к медиабельности дела. Кроме того, часто обстоятельства, которые считаются признаками «немедиабельности» дела, могут послужить ключом для разрешения конфликта.

Выделим следующие условия медиабельности, которые выделяют в качестве обязательных условий для начала процедуры медиации:

• желание компромисса;
• равенство сторон.

Важным условием проведения медиации является желание обеих сторон достичь компромисса. Медиационная процедура не является судебной. Здесь нет выигравшей и проигравшей стороны. Поэтому если одна из сторон непременно хочет, чтобы ее противник по завершении примирительной процедуры остался ни с чем, это может затруднить медиационный процесс. Точно так же медиация будет затруднена, если один из конфликтующих не хочет завершения этой процедуры, постоянно затягивая процесс или иным образом препятствуя достижению консенсуса. Разумеется, если бы речь шла о судебном споре, то даже при подобном поведении одной из сторон суд мог бы вынести свое решение по делу. Однако здесь это создает трудность в связи с коренным отличием сути происходящих медиационных процессов.

При всех изложенных трудностях, связанных с идентификацией медиатором нежелания сторон или стороны достичь компромисса, не следует спешить с отказом от медиации. Так в ходе самой медиационной процедуры сторона, не желающая идти на компромисс, может изменить свое мнение, а значит и свою позицию.

Равенство сторон — это требование, согласно которому стороны должны обладать одинаковым набором прав и обязанностей. В качестве примеров отсутствия равенства приводят случаи подчинения одной стороны по отношению к другой (начальник — подчиненный, родитель — ребенок, студент — преподаватель и т.п.). Считается, что при наличии подобных иерархических связей спорящих сторон медиация невозможна. Главенствующая сторона будет доминировать и в ходе медиационного процесса, а значит компромисса, то есть удовлетворенности обеих сторон, достичь будет невозможно. Кроме того, наличие сильной и слабой стороны в споре создает у медиатора соблазн «помочь» слабой стороне.

Мы считаем, что неравенство сторон не может являться препятствием для процедуры медиации. Так если сильная сторона согласилась на процедуру медиации, значит, она была не в состоянии разрешить конфликт со слабой стороной с позиции силы. Что касается второй трудности, то она разрешается развитием у медиатора компетенции противостоять внутреннему соблазну помочь одной из сторон, то есть компетенция оставаться во всех случаях нейтральным.

Выделим условия медиабельности в качестве условий, способствующих процедуре медиации:

• конструктивный диалог спорящих участников невозможен без обращения к постороннему для их конфликта лицу;
• раздражение и эмоции настолько захлестывают стороны, что никакое эффективное общение между ними уже невозможно;
• каждый из участников спора имеет свои мотивы, объясняющие его позицию, которая ему кажется единственно правильной, но другая сторона не желает их выслушивать;
• стороны желают сохранить конфиденциальность конфликта;
• есть готовность сторон открыто обсуждать суть конфликта;
• конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а стороны ограничены во времени и средствах;
• каждая сторона считает себя принципиально готовой к соглашению с другой стороной;
• длительные отношения между спорящими сторонами;
• стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения друг с другом.

Подготовка к медиационной сессии как функция предмедиационной стадии не получила в практической медиации однозначного принятия. Сегодня существуют два диаметрально противоположных подхода к вопросу о том, необходимо ли готовиться к медиационной сессии на предмедиационной стадии. Согласно первому — медиатор должен быть перед медиационной сессией в состоянии tabula rasa — чистым листом. Этот подход можно обозначить как «подход tabula rasa». То есть задача предмедиационной стадии определиться с формальными условиями предстоящей сессии: составом (медиатор, стороны), временем и местом.

Согласно второму подходу — медиатор должен тщательно готовиться к сессии. Этот подход можно обозначить как «подход домашняя заготовка». В отличие от подхода «tabula rasa», подход «домашняя заготовка» имеет вариации. Эти вариации зависят от степени тщательности подготовки медиатора к сессии.

И тот и другой подходы могут быть применимы в зависимости от ситуации, однако представляется полезным провести хотя бы краткие индивидуальные беседы с клиентами, результатом которых станет повестка дня предстоящей медиационной сессии.

Элементы предмедиационной стадии — это реализуемые во времени приемы медиатора, направленные на реализацию функций этой стадии медиационного процесса. Можно выделить следующие элементы предмедиационной стадии:

• медиационный коучинг;
• побуждение (вовлечение) к медиации;
• выбор или назначение медиатора;
• определение размера оплаты услуг медиатора;
• соглашение о правилах проведения медиационной сессии;
• формирование повестки дня медиационной сессии;
• определение места и времени проведения медиационной сессии;
• промежуточный этап.

Медиационный коучинг ("сoaching" — наставлять, воодушевлять, тренировать) — это индивидуальная беседа со стороной конфликта. Идеология коучинга более согласуется с идеологией медиации. Отличие между ними в том, что коучинг, как правило, проходит индивидуально в форме консультирования и потому идеально подходит к подготовительной стадии медиации, когда происходят индивидуальные беседы с клиентами. Коучинг основан на ряде пресуппозиций, которые идеально подходят к медиации:

• каждый человек обладает возможностью развиваться;
• человек может развиваться исключительно в тех случаях, когда он этого желает и готов к изменениям;
• то, как человек определяет для себя успех, окажет решающее воздействие на его достижения;
• человек ограничивает свой потенциал рамками своих убеждений (пресуппозиций);
• человек обучается только в том случае, когда он вовлечен в процедуру;
• человек может обучаться только тогда, когда он мыслит и формулирует планы на будущее.

Само индивидуальное консультирование в формате коучинга можно распределить на несколько этапов, в каждом из которых коучеру целесообразно задать клиенту ряд вопросов.

I. Расстановка целей.

1. В каком направлении вы хотели бы прояснить для себя конфликт, в котором Вы оказались?

2. На какие результаты от нашей встречи Вы рассчитываете?

II. Обследование реальности.

1. В чем состоит текущая ситуация, связанная с конфликтом?

2. Каковы ваши опасения, связанные с конфликтом и насколько они сильны?

3. Кто еще, кроме Вас, может повлиять на развитие конфликта?

4. Какие действия Вы предпринимали для разрешения конфликта?

III. Список возможностей.

1. Перечислите возможные способы разрешения конфликта.

2. Составьте список всех способов разрешения конфликта.

3. Что еще можно сделать для разрешения конфликта?

4. Что Вы могли бы сделать, если начать с "чистого листа"?

5. Каковы достоинства и недостатки каждой из внесенных в список возможностей?

IV. Что надо сделать.

1. Что Вы собираетесь делать (какие возможности выбираете)?

2. В какой степени выбранные варианты обеспечат разрешение конфликта?

3. Каковы ваши критерии и способы измерения успеха?

V. Что требуется от медиационной сессии.

1. Что вы можете сделать на сессии для достижения своей цели?

2. Какие цели у вашего партнера?

3. Что общего между вашими целями?

4. Давайте сформулируем вопросы для сессии (повестка дня).

В ходе ответов на эти вопросы не только медиатор, но, главное, клиент начинает понимать суть конфликта, который послужил причиной его обращения к медиатору.

Побуждение (вовлечение) к медиации. Возможны два варианта обращения сторон к медиатору: совместное и одностороннее. Совместное обращение — это ситуация, при которой обе стороны одновременно изъявили желание воспользоваться медиационной процедурой и совместно обратились к медиатору. Такая ситуация, например, возникает, когда, в ходе рассмотрения спора в суде, председательствующий предлагает сторонам воспользоваться процедурой медиации.

Одностороннее обращение — это ситуация, при которой инициатором обращения к медиатору выступает одна сторона спора. Если в ходе беседы в формате коучинга выяснится невозможность разрешения конфликта путем односторонних действий обратившегося лица, возникает потребность вовлечь вторую сторону в процедуру медиации. И здесь возникают две трудности, это соблюдение принципа добровольности и принципа независимости медиатора.

Принцип добровольности при реализации процедуры вовлечения в медиационный процесс ставится под угрозу в связи с тем обстоятельством, что медиатор и ранее обратившаяся сторона должна совершить определенное воздействие (усилие) на вовлекаемую сторону, то есть фактически применить силу.

Принцип независимости медиатора в ходе процедуры так же подвергается испытаниям. Необходимо провести процедуру вовлечения таким образом, чтобы у вовлекаемой стороны не возникло ощущение того, что медиатор находится на стороне уже обратившегося участника спора.

Побуждение к медиации — это элемент медиационного процесса не только предмедиационной стадии. Если вовлечение в медиацию произошло на этой стадии, то это никак не означает, что возвращаться к ней более не придется. Так в Руководстве ООН по эффективному посредничеству (медиации) указано, что: «В многостороннем конфликте, некоторые, но не все, стороны конфликта могут договориться о посредничестве, оставив при этом посредника в сложной ситуации частичного согласия начать процесс посредничества. Более того, даже там, где согласие есть, то оно не всегда может привести к полноценному вовлечению в посреднический процесс». То есть вовлечение может быть не полным или оно может «охлаждаться» в ходе самой процедуры. То есть на протяжении всей медиации медиатору необходимо проверять, вовлечены ли стороны в этот процесс и если вовлечены, то достаточно ли полно.

Во время вовлечения стороны или обеих сторон в медиацию следует учитывать, что согласие на процедуру может даваться поэтапно. Например, для начала сторона может ограничиться обсуждением определенных проблем, а уж затем, может согласиться и на полноценный медиационный процесс.

Выбор или назначение медиатора. Этот этап может состояться как до коучинга и вовлечения сторон, так и после. Например, в процессе вовлечения стороны в медиационный процесс, последняя поставила в качестве условия своего участия требования о смене медиатора.

На стадии выбора или назначения посредника, перед спорящими сторонами стоят два вопроса: первый вопрос о количестве посредников, второй вопрос о составе посредников. В ходе этого выбора конфликтующие стороны могут назначить медиатора как самостоятельно, так и прибегнув к содействию специализированной организации по подбору медиаторов. Согласно Закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», подобные организации обозначены как «организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации». Содействие сторонам на этапе выбора медиатора может, в частности, выражаться в рекомендации кандидатуры медиатора, назначении медиатора из списка медиаторов организации. Некоторые обслуживающие медиаторов организации осуществляют консультирование обратившимся к ним сторонам по вопросу подбора медиатора.

Сторонам необходимо ответить на вопрос — сколько требуется привлечь медиаторов для разрешения их конфликта, после чего сделать выбор в пользу соответствующих кандидатур.

Количество медиаторов определяется в зависимости от сложности спора, необходимости специальных познаний в определенных областях (знаний законов, обычаев торгового оборота и т.д.). Тем более это актуально, если конфликт возник между представителями разных государств. В случае если стороны решили привлечь к процессу двух медиаторов, каждая сторона вправе выбрать по одной кандидатуре посредника.

Стороны могут назначить медиатора самостоятельно, а также прибегнуть к содействию соответствующего учреждения (организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации) или лица. Такое возможно, например, когда стороны не могут прийти к единому мнению по вопросу назначения посредника.

Определение размера оплаты услуг медиатора. Немаловажным является вопрос о формате и размере оплаты труда медиатора. В российской правоприменительной практике встречается два основных вида оплаты труда медиатора: почасовая и оплата, основанная на результате (гонорар успеха). Этот формат был заимствован из практики работы адвокатов и вольных юристов. В каждом случае стороны и медиатор в ходе переговоров могут выбрать тот или иной формат оплаты труда медиатора. Достоинства и недостатки присутствуют в каждом из обозначенных подходов. Так при почасовой форме оплаты существует угроза со стороны недобросовестного медиатора затянуть медиационную процедуру. В случае же с направленностью на результат существует опасность того, что медиатор будет всеми силами стремиться «успешно» завершить процедуру медиации. При этом может осуществляться давление на стороны со стороны медиатора, медиатор может упускать некоторые важные моменты, а так же медиатор в подобной спешке, может забыть об интересах одной из сторон.

Соглашение о правилах проведения медиационной сессии — это установления правил коммуникации, которым обязуются следовать спорящие стороны в ходе медиационной сессии. Например, во время первого общего разговора составляется договор о правилах проведения медиации (если ранее эти обстоятельства не нашли отражение в соглашении о медиации либо если такое соглашение ранее вообще не составлялось, а высказано только устное желание сторон о возможности проведения медиации).

В качестве примера предлагаем следующую форму Соглашения о правилах поведения в ходе процедуры медиации:

«Мы, нижеподписавшиеся, пришли к соглашению о необходимости соблюдать следующие правила поведения в ходе процедуры медиации:

1) когда одна сторона говорит, другая слушает;

2) каждая сторона ведет себя вежливо по отношению к другой стороне».

Эти правила коммуникации впоследствии еще раз озвучиваются медиатором на стадии медиационной сессии на этапе вступительного слова медиатора.

Формирование повестки дня медиационной сессии — это составление перечня вопросов, которые будут обсуждаться в ходе медиационной сессии. Начало формирования повестки дня происходит на этапе коучинга, когда медиатор выясняет у клиента, какие вопросы в этом споре его волнуют. Затем в ходе подобной процедуры со вторым клиентом выясняется круг волнующих его вопросов. Если круг вопросов, заявленных клиентами, совпадает, он и выносится на обсуждение в ходе медиационной сессии. Если нет, то существуют два варианта. Первый — согласовать повестку на предмедиационной стадии в ходе или «челночной дипломатии» или совместной встрече. Второй — оставить вопрос о согласовании повесток на саму медиационную сессию.

Определение места и времени проведения медиационной сессии — непременный этап предмедиационной стадии. Но если с определением места проведения сессии больших трудностей не возникает, так как обычно это происходит в медиационном офисе, то со временем иногда возникают проблемы. С одной стороны будущие участники должны выделить для сессии определенное время (как правило, продолжительностью не более трех часов). При этом это время должно быть всецело отдано медиационной процедуре. Например, для предотвращения отвлечения сторон, рекомендуется отключать сотовые телефоны на время медиационной процедуры. С другой стороны, это время должно быть найдено как можно ближе к моменту завершения предмедиационной стадии, для предотвращения затягивания медиационного процесса.

Промежуточный этап — это этап между предмедиационной и непосредственно медиационной стадией (медиационной сессией). То есть он не принадлежит ни предмедиационному, ни медиационному этапу. Это самостоятельная подготовка сторон и медиатора к медиационной сессии.

На этом промежуточном этапе возможна самоподготовка будущих участников медиационной сессии, как психологическая, так и информационная. Психологическая подготовка может осуществляться как медиатором, так и самими субъектами спора. Так, например, медиатор выбирает модель и тактику проведения процедуры, продумывает процедуру от начала до конца. Стороны же, осуществляя самоподготовку к процедуре, могут обращаться к психологам, конфликтологам. Также на этой стадии производится информационная подготовка, в частности сбор информации о правовом споре, при необходимости обращение к экспертам, привлечение специалистов.

Подготовка к медиационной сессии самого медиатора зависит от того, какой подход он выберет именно для этого случая. Например, подход «tabula rasa» не предполагает подготовку медиатора к процессу. Некоторые американские авторы настаивают на том, что медиатору не следует до начала медиации пытаться получить какие-то предварительные сведения о конфликтной ситуации, о сторонах, ибо это может создать у него какие-то предвзятые представления и нарушить его нейтральность. Такая опасность существует, поскольку, как утверждают психологи, если мы что-то знаем, то мы уже имеем мнение или установку по поводу этих знаний и у нас складываются определенные ожидания.

Согласно подходу «домашняя заготовка» медиатор должен разбираться в предмете спора, так как это может помочь ему изобретать и предлагать на рассмотрение спорящих сторон оригинальные способы согласования их интересов. С этой точки зрения медиатору для выполнения аналитической функции полезно еще до начала медиации как можно больше данных о природе и причинах конфликта (от самих сторон либо из документов, газетных статей и пр.).

Помимо рассмотренной фактической периодизации медиационного процесса, необходимо рассмотреть и юридическую периодизацию. Юридическая периодизация — это разделение процедуры медиации на определенные этапы, точками разграничения которых, являются ключевые юридические факты. В качестве ключевых юридических фактов необходимо рассматривать подписание юридических документов, которые и разграничивают одну стадию медиационного процесса от другой. Опираясь на Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», в котором зафиксированы ключевые юридические документы, заключаемые в ходе медиационного процесса, выделим следующие этапы медиации:

• медиативная оговорка;
• возбуждение процедуры медиации;
• заключение соглашения о проведении процедуры медиации.

Медиативная оговорка — это закрепленное в каком-либо гражданско-правовом соглашении условие об обязанности сторон, в случае возникновения спора, попытаться разрешить его посредством медиационных процедур. В Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» этой юридической конструкции дано понятие «соглашение о применении процедуры медиации», под которым понимается «соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением».

Возбуждение процедуры медиации происходит путем внесения стороной, проявляющей инициативу, предложения другой стороне об обращении к процедуре медиации в урегулировании их спора. Предложение может быть изложено в произвольной форме как устно, так и письменно. Процедура посредничества начинается в тот момент, когда другая сторона принимает предложение об обращении к такой процедуре. В случае отклонения предложения другой стороной, процедура не будет иметь место.

Для того чтобы началась процедура медиации, необходимо чтобы стороны изъявили свое желание об этом. Одна сторона вносит другой стороне предложение об обращении к процедуре медиации в урегулировании их спора. Это возможно сразу после наступления конфликта или когда стороне стало ясно, что переговоры будут безуспешными. Это предложение излагается в письменной форме и содержит сведения о предмете конфликта, о медиаторе или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, о порядке и сроках проведения медиации.

Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение медиации, такое предложение считается отклоненным. Следовательно, процедура медиации может начаться только при наличии взаимной договоренности.

Заключение соглашения о проведении процедуры медиации, согласно Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» это соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.

В этом соглашении должны содержаться следующие положения (ч. 2 ст. 8 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»):

1) определение существа возникшего между сторонами конфликта — каждая из сторон указывает те правоотношения, из которых возник спор, при этом называется конкретный договор или иные обстоятельства, которые привели стороны к конфликтной ситуации;

2) договоренность о назначении посредника — стороны определяют кандидатуру медиатора и оговаривают вопросы, касающиеся деятельности посредника: конфиденциальность сведений и их неразглашение, размер оплаты труда, срок и порядок выплаты ему вознаграждения;

3) обозначение процедурных правил проведения медиации — оговариваются те моменты процедуры, которые имеют особое значение для сторон либо одной из них (например, условие о языке, на котором будут вестись переговоры), время и место проведения медиации, а также дается указание на сам регламент процедуры — либо используется готовый регламент, которому должен следовать посредник при организации переговоров, либо стороны составляют свои правила.

В соглашении о медиации непременно также содержится указание на добровольность обращения к посреднику и сохранение за каждой стороной права отказаться от продолжения переговоров с участием посредника в любой момент. Кроме того, оно должно содержать указание о сроках проведения процедуры медиации. Согласно ст. 13 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиатор и стороны должны принимать все необходимые усилия для того, чтобы процедура была проведена в срок не более чем в течение 60 дней. В исключительных случаях он может быть продлен, но не более чем на 120 дней. Это правило не распространяется на споры, в отношении которых возникла необходимость медиации после их передачи на рассмотрение суда или третейского суда.

 

 

Основная стадия процесса медиации (медиационная сессия)

 

Основная стадия медиации проходит в рамках медиационной сессии. Под медиационной сессией понимается ограниченный во времени и пространстве процесс, проходящий по определенным стадиям.

В ходе предмедиационной стадии медиатор обговаривает со своими клиентами продолжительность медиационной сессии. Как правило, она не должна превышать трех часов, так как накопившая в ходе сессии усталость может привести не только к зависанию, но и может нивелировать уже полученные результаты. Ограничение времени является важным по нескольким причинам. Во-первых, слишком длительная медиационная сессия может привести к утомлению участников и, как следствие, не только к «пробуксовыванию», но и, возможно, к нивелированию уже достигнутых результатов. Во-вторых, ограничение времени побуждает его участникам быть более собранными и целеустремленными.

На одном из занятий по подготовке профессиональных медиаторов в качестве разминки я попросил одного участника выполнить креативное задание. Участник с ним не смог справиться. Я перефразировал это же задание и попросил этого же участника выполнить его, но ограничил время его выполнения тремя минутами. Участник успешно справился с этим заданием.

И, в-третьих, медиация — это профессиональный, а значит оплачиваемый вид деятельности и потому «безмерность» медиационной сессии финансово не прагматична.

Пространство должно быть специально предназначенным для целей медиации. Комната должна быть изолированной, то есть в ней не должно находиться посторонние лица. Необходимо специальная рассадка сторон и медиатора с учетом принципов равенства сторон и независимости медиатора. Пространство должно быть удобным для коммуникации. Для медиационной сессии желательно наличие еще одной смежной комнаты для проведения процедуры кокуса.

Основная стадия занимает центральное место в переговорном процессе конфликтующих сторон с участием медиатора, так как атмосфера и конструктивность диалога между участниками задаются именно в этот период.

Медиатор должен удобно расположить участников в соответствии с их желаниями, чтобы они хорошо слышали и видели друг друга (полукругом, командами). Таким образом принимаются во внимание три важных аспекта — комфорт, коммуникация и возможность контроля. Что же касается позиции самого медиатора, то она должна подчеркивать его нейтральность по отношению к проблеме и оппонентам.

Саму медиационную сессию можно разделить на семь этапов: введение, вступительное слово сторон (презентация сторон), формулирование повестки, выдвижение альтернативных решений, оценка и выбор решений, достижение соглашения, оформление соглашения.

Введение — первый этап медиационной сессии. Медиатор кратко рассказывает сторонам о медиации, своих функциях и функциях сторон, устанавливает основные правила взаимоотношений (например, не прерывать друг друга, не использовать оскорбительных выражений и т.п.), объясняет основные принципы медиации. Медиатор является беспристрастным организатором процесса, задает конструктивный тон общению, помогая сторонам в самом начале диалога достичь соглашения по процедуре ведения переговоров. Процедурное соглашение играет важную роль, оно охраняет процесс и показывает сторонам, что они способны договариваться друг с другом и прийти к согласию.

Эта стадия закладывает ту основу взаимоотношений, которая будет соблюдаться на протяжении всего процесса переговоров. Медиатор должен потратить значительное количество усилий, чтобы процесс медиации был понятным и приемлемым для участников.

Во вступительном слове медиатор информирует стороны, что такое процесс медиации, на каких принципах он построен, объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам, рассказывает сторонам, какую роль они играют в переговорах, об этапах проведения медиации, запретах и возможных рисках. Оговаривается возможность проведения кокусов — индивидуальных бесед медиатора с каждой стороной.

Если кто-то из участников опоздал, рекомендуется повторить сказанное еще раз — это будет еще одним свидетельством нейтральной роли медиатора и продемонстрирует: то, что будет сказано одному участнику, обязательно узнают и все остальные.

Предлагаем следующий план вступительного слова.

1. Знакомство. Основная цель — налаживание коммуникационных связей. Медиатор представляется, тем самым определяет то, как сторонам следует к нему обращаться. Медиатор проговаривает свою компетенцию. Медиатор договаривается о форме своего обращения к сторонам.
2. Время и техника. Медиатор обговаривает длительность медиационной сессии и те последствия, которые наступят, если стороны не придут к общему решению до истечения этого срока. Обговариваются «технические» аспекты медиационной сессии: кофе-паузы, понятие и возможности для сторон такого медиационного приема, как кокус.
3. Медиационная тайна. Медиатор объясняет сторонам, какие он предпринял и еще предпримет меры для сохранения медиационной тайны: не ведет аудио и видеозаписей, уничтожит свои письменные записи по окончании медиационной сессии и т.п. Медиатор указывает сторонам на запрет использования последними записывающих устройств, просит отключить сотовые телефоны.
4. Описание роли медиатора. Медиатор указывает, что его основная роль — поддерживать диалог между спорящими сторонами. Медиатор не будет подсказывать сторонам пути разрешения их конфликта, этот путь стороны могут найти лишь самостоятельно.
5. Описание этапов проведения медиации. Медиатор разъясняет, какие этапы им вместе предстоит пройти: презентация, дискуссия, формирование и утверждение повестки, выработка предложений, закрепление результатов медиации.
6. Результаты зависят только от сторон. Медиатор объявляет сторонам то, что только они сами ответственны за результаты медиационной сессии.
7. Свобода сторон. Медиатор разъясняет свободу воли сторон. Эта свобода заключается в свободе выхода каждой из сторон из медиационного процесса и свобода вывести медиатора из процесса (право удалить медиатора).
8. Подписание соглашения о правилах поведения в ходе процедуры медиации[7].

Необходимо проговорить те основные цели, которые преследует медиатор при произнесении вступительного слова:

• установление доверительных отношений со сторонами;
• установление рапорта;
• создание комфортной атмосферы;
• создание атмосферы безопасности;
• предоставление информации.

Рассмотрим возможные ошибки медиатора при произнесении вступительного слова.

1. Торопливость. Медиатор спешит поскорее приступить к поиску решения конфликта и «комкает» вступительное слово. Медиатору следует помнить, что без налаживания коммуникации, а это основная цель вступительного слова — дальнейшее продвижение процедуры будет затруднено или вообще невозможно.

2. Затягивание. Медиатор точно следует написанному им плану вступительного слова, скрупулезно проговаривая все его пункты. Вступительное слово не является монологом медиатора. Он должен оставаться в контакте со сторонами и если он видит, что какой-то пункт сторонам ясен, его можно дальше не разворачивать подробно. С другой стороны, если медиатор видит, что сторонам что-то не понятно, он может заострить на этом внимание.

3. Выражение предпочтения к одной стороне. Иногда невольно медиатор в ходе вступительного слова отдает предпочтение одной из сторон. Например, большую часть времени обращен лицом к одной стороне, чаще проверяет понимание у одной стороны, то есть обращается к ней с вопросом: «Вам понятно?». Допускать подобное на этой стадии очень опасно. Стороны еще не доверяют медиатору и любое проявление предпочтения медиатора к «противнику» не будет способствовать установлению этого доверия.

Вступительное слово сторон (презентация сторон). Каждая из сторон рассказывает, со своей точки зрения, о том, что произошло. После каждого изложения медиатор возвращает стороне сказанное ею своими словами, уточняя информацию и смягчая акценты. Нередко это первая возможность для сторон действительно услышать друг друга. Очень помогает то, что стороны не обращаются непосредственно друг к другу, а общаются друг с другом посредством медиатора (эхо-техника). После изложения своего видения проблемы, стороны имеют возможность обменяться репликами, что-то уточнить или добавить.

Цели такого этапа, как вступительное слово сторон:

• получение первого опыта вхождения в диалог. Диалог пока является косвенным, потому что стороны пока обращаются не непосредственно друг к другу, а посредством медиатора. Если медиатор видит, что диалог развивается успешно, он может постепенно перенаправить общение в чистый диалог (снять прокладку);
• сторона, проговаривающая презентацию, сама должна понять свою позицию в конфликте, а слушающая сторона должна понять позицию презентующей стороны. Для достижения этой цели медиатор может задавать уточняющие вопросы на понимание.

По сигналу медиатора начинается стадия презентации сторон. Стороны по очереди излагают конфликтную ситуацию, рассказывают, чего они хотят добиться в результате процедуры посредничества. В этой фазе важно, чтобы спорящие смогли «излить душу» и эмоционально освободиться и чтобы как медиатор, так и другие стороны конфликта более глубоко поняли поведение сторон спора.

Нередко на этой стадии стороны находятся в состоянии эмоционального напряжения и раздражения, что мешает им быть конструктивными. Если участники переговоров раздражены, и обстановка становится взрывоопасной, имеет смысл медиатору их перебивать в определенный момент. Чтобы такое прерывание не выглядело недемократичным, можно заранее договориться о фиксированном времени каждого выступления.

В заключение выступления каждого из участников спора медиатор повторяет каждую из высказанных ими версий, причем он просит участников вносить поправки в случае ошибок или неточностей. После воспроизведения всех позиций, участники могут взглянуть на проблему со стороны, когда повтор сути проблемы медиатором освобожден от субъективности, которую привносили в изложение своих версий стороны. На данной стадии возможно полное отсутствие коммуникации между спорящими лицами: общение протекает исключительно посредством медиатора. Однако уже в рамках этого общения посредник с помощью дополнительных вопросов и «эхо-повтора» может обнаружить темы, которые важны для сторон и подлежат дальнейшей проработке.

У медиаторов на стадии презентации сторон могут возникнуть определенные трудности.

Отсутствие у сторон навыков, да и порой самой практики ведения диалога. Медиатор должен привить сторонам эти, казалось бы, простые правила:

• одновременно звучит только один голос;
• последующая речь должна быть связана с предыдущей.

Эти правила помогут медиатору наладить между спорящими сторонами коммуникационные связи. И на это он не должен экономить время. Ведь при отсутствии коммуникации вся дальнейшая работа или невозможна или бесполезна.

Повышенный эмоциональный фон может являться существенной проблемой, так как он может препятствовать рациональному мышлению. Сверхэмоциональность может полностью блокировать мышление, что неизбежно приведет к срыву медиационной сессии. Здесь медиатору понадобится компетенция работы с эмоциями.

Пониженный эмоциональный фон так же может являться проблемой для медиатора в случае, если стороны выбрали выжидательную тактику. Это проявляется в их молчании, они неразговорчивы. Это, в свою очередь, препятствует коммуникации. Порой медиатору достаточно чуть повысить эмоциональный фон для того, чтобы стороны отказались от своей молчаливой тактики.

На данном этапе медиатор не оценивает, не дает советов, не делает выводов, он:

• внимательно слушает стороны;
• не допускает нарушения процедуры, не дает сторонам перебивать друг друга и оскорблять;
• выделяет факты конфликтной ситуации, восприятие этих фактов сторонами;
• снижает уровень агрессивности оценок, даваемых сторонами друг другу;
• уточняет, что хотели бы стороны получить в результате переговоров.

В завершение этой стадии стороны и посредник вместе приступают к составлению списка спорных вопросов (формулирования повестки), которые стороны хотят рассмотреть, и, самое важное, добивается общего понимания ситуации, способствует созданию атмосферы договоренности между конфликтующими сторонами.

Формулирование повестки дня — это перечень тех вопросов, которые будут обсуждаться и на которые попытаются ответить стороны конфликта. На предмедиационном этапе эта повестка уже должна быть сформирована, вернее здесь возможны два варианта. Первый — существует согласованная повестка дня. Тогда на стадии медиационной сессии она еще раз проговаривается, уточняется и подтверждается сторонами. Второй вариант — существуют две несогласованные повестки двух спорящих сторон. В этом случае стороны начинают формировать единую повестку дня.

На этапе формулирования повестки медиатор помогает сторонам отделить факты от интерпретаций и выделить проблемы для обсуждения во время медиации. Это достигается обсуждением точек зрения каждой из сторон и уточнением того, что есть факт, а что — интерпретация этого факта одной из сторон. Как ни парадоксально, стороны, яростно отстаивающие свои позиции в конфликте, часто весьма туманно представляют свои истинные интересы и действуют даже им наперекор.

Медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе медиации. Вопросы повестки дня формулируются сторонами так, чтобы понимались они однозначно. По завершении определения повестки дня медиатор зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в случае необходимости что-то подкорректировать или добавить. Как правило, на данной стадии эмоции уже поутихли, стороны смотрят на проблему трезво, объективно, что может способствовать скорому завершению этого этапа.

Трудности, с которыми медиатор сталкивается на этапе формулирования повестки медиационной сессии.

Сторона начинает осознавать, что она не понимает свою позицию в споре. Это может привести к ступору или к агрессии с ее стороны. Здесь возможен кокус или объявление перерыва.

Сторона категорически против одного из вопросов повестки, выдвинутого другой стороной. Здесь возможен торг. То есть оставление в повестке двух вопросов двух сторон, с которыми они взаимно не согласны или аннигиляция вопросов. Возможно и отступиться от проблемного вопроса, так как скорее всего он является ключевым и все равно «всплывет» в ходе дальнейшей работы.

Выдвижение альтернативных решений. На этом этапе стороны начинают выдвигать возможные ответы на поставленные в повестке вопросы. Здесь необходимо выключить у сторон критический модус и включить модус креативный. То есть пресекать попытки критиковать какой-либо из вариантов, говоря, например: «Мы только собираем варианты. Обсуждать мы их будем потом».

В ходе этой процедуры медиатор поддерживает баланс сил сторон, побуждает их думать, действовать, вести переговоры с позиции сотрудничества и искать решения, которые отвечали бы и их собственным интересам, и были бы приемлемы интересам другой стороны.

Стороны с помощью медиатора генерируют возможные способы решения проблемы. Медиатор составляет список и просит каждую из сторон поделиться своими соображениями. Если сторонам не хватает информации, трудно выйти за пределы привычных стереотипов и ограниченных взглядов на проблему, медиатор не сам консультирует их, а рекомендует им обратиться к специалистам за юридической, психологической или финансовой консультацией для более эффективного продолжения медиации.

Если на стадии презентации стороны не обращаются друг к другу, а общаются посредством медиатора, то на этом этапе им предоставляется возможность в полной мере вступить в диалог. В эмоциональном плане эта стадия может быть самой яркой. И здесь огромная работа предстоит медиатору. Он должен помнить, что «мы все закипаем при разных температурах» и контролировать процесс.

Трудности, возникающие у медиатора при выдвижении альтернативных решений.

Не креативность сторон. Стороны быстро выдвинули уже «выношенные» ими ранее варианты разрешения спора. Но, как правило, эти варианты не устраивают другую сторону. Необходимо побуждать стороны к креативу, например, введя игровую форму: «Предложите, пожалуйста, какой-нибудь фантастический вариант разрешения спора».

Сильный критический модус сторон. При сильном критическом модусе сторона не только с ходу отвергает предложения другой стороны, но и свои собственные. Можно предложить стороне отложить свой креативный модус на следующую стадию, сказав, например: «Мы сейчас только выдвигаем возможные решения, а вот затем мы их будем подвергать жесткой проверке».

Слушая стороны, медиатор одновременно подводит их к составлению повестки дня и обсуждению каждого ее пункта. В процессе обсуждения стороны сами выбирают те пункты, которые, по их мнению, должны быть внесены в распорядок дня. Медиатор помогает участникам отделить факты от интерпретаций и выделить проблемы для обсуждения, выяснить их общие интересы и те решения, которые могли бы удовлетворить интересы обеих сторон.

Бывают ситуации, возникающие на данном этапе, которые мешают продвижению к дальнейшему диалогу. К их числу можно отнести случай, когда сторона «уходит в себя», или стороны становятся слишком эмоциональными, постоянно нарушают правила, оказывают давление, либо есть чувство, что кто-то чего-то не договаривает, либо медиация пошла по кругу, или одна сторона выражает желание провести индивидуальную беседу (кокус).

В соответствии с принципом равноправия сторон количество кокусов, а также время, затраченное на них, должно быть одинаковым, чтобы потом медиатора не смогли обвинить в симпатии к одной из сторон.

Индивидуальная беседа помогает раскрыть новые стороны конфликта. Главное, чтобы сторона была предельно откровенна в данный момент. Как правило, в ходе кокуса медиатор обсуждает форму и содержание предложений, которые будут вынесены на общую сессию, и тщательно готовит сторону к этому.

Медиатор на данной стадии должен быть хорошим психологом. Он слушает, но не делает никаких выводов, не дает оценок. Он для себя еще раз очерчивает границы конфликта, все его «подводные камни». Если беседа удалась, то последующая стадия не займет много времени.

На этапе выдвижения альтернативных решений медиатору целесообразно:

• дать возможность сторонам выразить свои эмоции;
• управлять процессом, не допуская взаимных оскорблений сторонами;
• понять эмоциональную глубину конфликта;
• получить дополнительную информацию о сути конфликта;
• уточнить позиции сторон относительно желаемого результата переговоров;
• выделить основные вопросы, которые волнуют стороны;
• оценить, необходим ли кокус.

Медиатор на этапе выдвижения альтернативных решений выступает как бы в двух ролях:

1) гида, показывающего, на что стоит обратить внимание;

2) протоколиста, который фиксирует мнения, стремится прояснить и идентифицировать недостаточно понятные высказывания участников, расставляет приоритеты.

Оценка и выбор решений. После того, как варианты ответов на вопросы, поставленные в повестке медиационной сессии, собраны, необходимо подвергнуть их критике, отобрав, в конечном счете, варианты, «выдержавшие» эту критику.

Основываясь на списке предложений, выдвинутых сторонами, медиатор пытается выяснить, какие из предложений являются приемлемыми для обеих сторон. Если таких предложений медиатор не обнаруживает, он может взять два близких предложения и попросить стороны синтезировать из них одно — приемлемое для обеих сторон.

После того, как единые предложения выделены, медиатор проводит процедуру «тестирование на реальность». В ходе этой процедуры, сторонам предлагается смоделировать будущее, которое наступит в случае начала реализаций их совместных предложений.

На этой стадии собираются различные варианты решений и мнений, высказанные в ходе дискуссии и формулировании повестки дня. Главный вопрос, на который медиатор должен получить ответ — «как вы можете сделать то, что вы хотите сделать, с наибольшим эффектом?».

Медиатор должен добиться того, чтобы диалог сторон стал дискуссией с ориентацией «мы против проблемы», а не «я против тебя».

Главная задача и сторон, и медиатора — поиск нестандартного (конструктивного) решения. Как это сделать? Главная роль отводится медиатору, который может при помощи вопросов помочь сторонам найти новые решения. Ведь часто случается так, что стороны не видят других путей разрешения спора, чем те, которые они предлагают друг другу. Медиатору, как наблюдателю за конфликтом, проще увидеть решение, которое может устраивать обе стороны.

Также если сторонам не хватает информации, трудно выйти за пределы привычных стереотипов, медиатор может рекомендовать им обратиться к специалистам за консультацией (юристу, психологу, финансовому консультанту и т.д.).

Но решение стороны должны найти сами, их переговоры и ответственность за результаты лежит на них. Если медиатор нарушит это правило, то в случае возникновения по окончании медиации пост-конфликта во всем может быть обвинен медиатор, так как именно он дал неверный совет.

Медиатор и сам может предлагать новые решения, однако после того, как все участники высказались. Целесообразно сопровождать их вопросом — «давайте представим, что случится, если…». Тон предложения должен быть таким, чтобы не создавалось впечатления о прессинге со стороны медиатора либо его симпатиях к одной из сторон.

Выработанные предложения должны быть оценены медиатором с точки зрения конструктивности, приемлемости и реалистичности. Происходит «тестирование реальности», т.е. вместе со сторонами медиатор прослеживает последствия реализации решений, сравнивая их с ожидаемыми и желательными последствиями для каждой стороны

Если на данной стадии стороны смогли достичь результата, то далее на них и медиатора ложится задача по оформлению консенсуса в письменной форме.

Проблемы, возникающие на этапе критики и отбора решений.

Все предложения не подходят, то есть у сторон сильный критический модус. Здесь возможны несколько вариантов. Можно вернуться к предыдущей стадии и «дособирать» варианты. Еще медиатор может снизить критический модус, например, задав стороне, которой не подходит какой-либо вариант, вопрос: «Скажите, пожалуйста, а что хорошего в этом варианте?».

Стороны согласны с несколькими предложениями. Множество вариантов разрешения лучше, чем один, однако иногда целесообразно действовать по одному варианту. В этом случае медиатор может усилить у сторон критический модус, спросив, например, у сторон: «А какие трудности могут возникнуть при реализации этого варианта?». Еще один вариант ликвидации поливариантности — синтезировать два варианта в один.

Достижение соглашения. Когда, по мнению посредника, имеются элементы такого урегулирования, которое было бы приемлемо для сторон, он формулирует условия возможного урегулирования и представляет их сторонам на рассмотрение. После получения замечаний от сторон посредник может изменить условия возможного урегулирования с учетом сделанных замечаний.

На этой стадии медиатору целесообразно провести процедуру проверки варианта решения конфликта на реальность. С этой целью он может начать критиковать достигнутое соглашения, предложив сторонам его защищать. Еще одной формой проверки на реальность является поочередный вопрос к сторонам, достигнувшим соглашение: «Расскажите подробно, как Вы собираетесь реализовывать достигнутые соглашения?»

Медиатор помогает сторонам достичь взаимовыгодного соглашения и оформить его документально. Стороны должны обсудить, что произойдет, если одна из сторон нарушит соглашение. Это может быть одним из пунктов окончательного соглашения. Чтобы соглашение было жизнеспособным, оно должно быть конкретным, ясным, реалистичным, однозначно понятым обеими сторонами.

Оформление достигнутого соглашения — это подведение итогов медиационной сессии. Этот этап не обязательно может носить юридический характер, то есть ознаменоваться подписанием юридически значимых документов. Непосредственно юридическое оформление достигнутого соглашения может осуществляться как в ходе медиационной сессии, так и перейти в постмедиационную стадию.

Оформление соглашения, которое было достигнуто сторонами устно в ходе всей сессии, переводится на материальный носитель, то есть записывается. Дело в том, что устная речь при переводе ее в письменную может приобрести иные смыслы.

На этом этапе медиатор просит стороны записать текст достигнутого ими соглашения. При этом медиатор может выступить в качестве стенографиста, но никак не автора текста.

После фиксации каждая из сторон изучает этот текст на предмет соответствие содержания этого текста ее воли. Сторонами выдвигаются возражения, уточнения, которые обсуждаются с соответственной правкой текста соглашения.

Понимание текста медиатором. На этой стадии медиатор, включив модус незнания, пытается понять текст соглашения. При этом он задает сторонам вопросы на уточнение, например, «А что в вашем тексте означает слово «большой объем»?», «Это сколько?». Если стороны по-разному отвечают на этот вопрос, производится синхронизация ответа и его фиксация в соглашении.

Окончательная фиксация текста. Каждая сторона фиксирует у себя окончательный письменный вариант достигнутого соглашения (можно написать один вариант и изготовить его копию). Цель этой процедуры заключается в том, чтобы каждая сторона получила материальный продукт медиационной сессии — письменную фиксацию способа разрешения конфликта.

Наступление этой стадии означает, что стороны смогли услышать и понять друг друга, найти соприкосновения в своих противоположных позициях и нацелены на дальнейшее сотрудничество. Произошло это во многом благодаря медиатору, который подводил стороны к нестандартному решению их проблемы, что, в конечном итоге, привело к возможности заключения между ними соглашения.

Соглашение, составляемое по итогам процедуры медиации, должно отвечать ряду требований — быть корректным, однозначным, реалистичным, справедливым, эффективным и стабильным.

Соглашение можно считать стабильным (прочным), когда в нем присутствуют следующие составляющие:

1) процедурное удовлетворение — конфликтующие стороны, «вкусив прелесть процедуры», почувствовав ее результативность, готовы и в дальнейшем, вне зависимости от хода выполнения соглашения, урегулировать свои разногласия при помощи подобных процедур;

2) психологическое удовлетворение — участники переговоров не чувствуют опустошения или состояние униженности;

3) удовлетворение по сути — наступает в зависимости от того, насколько адекватно разрешен конфликт и насколько адекватно пункты соглашения отражают реальную договоренность сторон.

Помимо составления письменного соглашения, медиационная сессия может завершиться и в иных случаях, например, когда стороны заключили соглашение о невозможности разрешения спора ввиду недостижения согласия по имеющимся позициям. Если медиатор, проведя первые консультации с конфликтующими сторонами, придет к выводу, что применение процедуры медиации в данном случае нецелесообразно, то его письменное заявление об этом будет являться правовым основанием для прекращения процедуры посредничества. Третьим основанием является отказ одной из сторон от посреднических услуг, который подается в письменной форме и доводится до сведения заинтересованных лиц (второй стороны, медиатора).

Юридическое оформление соглашения целесообразней проводить на постмедиационной стадии, на стадии же медиационной сессии стороны договариваются, как их соглашение приобретет юридическую форму.

Заключительный этап медиационной сессии. После оформления достигнутого соглашения стороны договариваются, в случае необходимости, о порядке и сроках проведения постмедиационной стадии. Затем следует заключительное слово медиатора, в котором он кратко описывает все, что происходило в ходе самой сессии, зачитывает достигнутое сторонами соглашение, благодарит стороны за ту работу, которую они проделали. Медиатор напоминает сторонам о той ответственности, которую они взяли на себя, придя к взаимоприемлемому соглашению, и указывает, что, придя к нему, стороны только приступили к процедуре урегулирования самого конфликта. Эта процедура будет завершена только тогда, когда соглашение будет исполнено.

 

 

Постмедиационная стадия

 

Медиационная сессия может завершиться двумя исходами: соответственно урегулированием или не урегулированием конфликта. В случае успеха процедуры она завершается письменной фиксацией достигнутых договоренностей. Юридическое же их оформление целесообразно проводит именно в постмедиационной стадии. На этой стадии возможны следующие элементы: юридическое оформление соглашения, контроль над выполнением соглашения.

Юридическое оформление соглашения — это процедура по переводу текста соглашения сторон в юридический текст. На этой стадии непосредственной медиатор может и не участвовать. Здесь поле деятельности для юристов, так как именно они переводят обычные тексты в юридические. Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» дает следующее определение медиативному соглашению: «соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме». Юридическое медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные обязательства, сроки и условия их выполнения. Оно подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Само медиативное соглашение обладает юридической силой и может служить юридическим основанием, например, для завершения судебного процесса. Однако возможно применить и иные юридические инструменты для реализации письменного соглашения сторон, достигнутого в ходе медиационной сессии. Перечислим лишь некоторые из них.

Мировое соглашение. Стороны путем подписания мирового соглашения прекращают спор и становятся связанными этим соглашением. В текст мирового соглашения внедряется текст соглашения, достигнутого в ходе медиационной сессии.

Отказ от иска. Например, одна сторона передает другой денежную компенсацию, а другая обращается в суд с заявлением об отказе от иска.

Подписание гражданско-правовых договоров. Например, при разделе наследуемого имущества стороны распределили между собой имущественные и неимущественные права. Юридически это может быть оформлено букетом различных юридических документов: заявлением отказа от наследства, заявлением об уступке наследства, договором купли-продажи, договором дарения и т.п.

Юридическое обеспечение медиативного соглашения. Статья 12 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предусматривает два варианта юридического обеспечения выполнения медиативного соглашения в зависимости от вида процедуры посредничеств: медиация осуществленная после передачи спора в суд и медиация осуществленная без передачи спора в судебные инстанции.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение в суд или третейский суд, может быть утверждено ими как мировое соглашение, предварительно пройдя проверку на предмет того, не противоречит ли оно закону, а так же не нарушает ли оно права и интересы третьих лиц. Мировое соглашение после его принятия и утверждения принимает силу судебного решения, поэтому в случае его неисполнения в добровольном порядке суд может выдать исполнительный лист, и мировое соглашение будет исполняться принудительно.

После вступления в силу Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» первое такое соглашение было принято уже 14 января 2011 г. в Омской области, где Арбитражный суд утвердил в качестве мирового соглашения медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения соответствующей процедуры примирения сторон. Дело касалось корпоративного спора, возникшего из-за заявления акционера закрытого акционерного общества о признании недействительным решения общего собрания акционеров. В ходе предварительного судебного заседания, с учетом выясненных позиций участвующих в деле лиц, суд, содействуя сторонам в урегулировании их конфликта, предложил им применить процедуру медиации.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения сторона несет ответственность в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Как мы видим, роль медиатора на постмедиационной стадии весьма ограничена. Существуют два подхода к этой роли. Первый можно сформулировать так: медиатор сделал свое дело, медиатор может уходить. То есть, если медиатор профессионально сделал свою работу и стороны действительно в ходе медиационной сессии проложили для себя путь выхода из конфликта. И все последующие трудности по юридическому оформлению и реализации соглашения стороны должны разрешить самостоятельно. Если этого не произошло, значит, медиационная процедура была некачественной.

Второй, поддерживающий подход, основывается на том, что медиатор должен продолжать курировать стороны и конфликтную ситуацию. Это курирование может быть различной степени. От плотного, при котором медиатор выступает в роли активного участника процесса: составляет юридические документы, контролирует выполнение каждой стадии, собирает стороны на совещание и т.п., до касательного участия. В этом случае медиатор может выступать лишь в качестве депозитария, то есть хранителя соглашения.

И тот и другой подход к роли медиатора в постмедиационной стадии имеет право на существование и может быть применяем медиатором в различных ситуациях.

 

 

---

[1] Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах: перевод с нем. Н.В. Маловой. «Духовное познание», Калуга, 2004, С. 68.

[2] Там же, С. 68.

[3] Иванова Е.И. Курс ведения переговоров с установкой на сотрудничество. Санкт-Петербург, 1995. С. 45.

[4] Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах: перевод с нем. Н.В. Маловой. «Духовное познание», Калуга, 2004. С. 69.

[5] Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дисс. … д-ра юрид. наук. Воронеж: Воронежский государственный университет, 2001. С. 68.

[6] Уинслэйд Д., Монк Д. Нарративная медиация: новый подход к разрешению конфликтов. М., 2009. С. 45.

[7]              С примером вступительного слова можно ознакомиться по адресу URL: http://www.youtube.com/user/Melnichenkorg.