ПОНЯТИЕ МЕДИАЦИИ

 

История становления и развития медиации

 

Становление медиации

Человек, как животное общественное, постоянно вступает в коммуникацию с другими индивидами. В процессе этой коммуникации непременно возникают ситуации, при которых интересы индивидов вступают в противоречие друг с другом, что, в свою очередь, может перерасти в спор, то есть в открытую форму проявления конфликта. В этом случае одной из главных задач социума становиться урегулировать конфликт между своими членами. Одним из способов урегулирования социального конфликта и является медиация. В этой связи, важнейшим вопросом является вопрос о генезисе медиации, то есть вопрос о том историческом моменте, в котором медиация возникла. Можно выделить три гипотезы о моменте становления (генезиса) медиации: архаичную, государственную, постмодернистскую.

Архаичная теория генезиса медиации основана на предположении о том, что признаки медиационных процедур существовали уже в момент становления человеческого социума. Можно предположить, что впервые посреднические процедуры были применены тогда, когда стороны для разрешения своего конфликта привлекли третью, нейтральную сторону. И здесь же произошло первое разветвление посредничества на две ветви на посредничество силовое и посредничество медиационное. В случае силового посредничества конфликт разрешался обязательным для сторон решением посредника. При силовом посредничестве посредник может как избираться сторонами, так и назначаться независимо от воли конфликтующих сторон.

В случае с медиационным посредничеством, стороны, под руководством протомедиатора, сами проходили по пути к разрешению конфликта. Протомедиатор выбирался исключительно обеими спорящими сторонами. Протомедиатор не выносил обязательного решения, каждая сторона сама решала выполнять ли достигнутое соглашение.

Очевидно, что и в роли силовых и медиационных посредников выступали наделенные интеллектом и особенными компетенциями индивиды: вожди, жрецы, лекари, пожилые люди и т.п. При этом, в случае с силовым посредничеством интеллект и специальные компетенции были менее важны, чем в посредничестве медиационном.

В контексте архаичной теории генезиса и развития институтов по разрешению социальных конфликтов, со времен архаичного периода, в человеческой цивилизации параллельно существуют два посреднических способа разрешения конфликтов: силовой и медиационный. Сложно сказать, какой из этих способов являлся в определенный исторический период доминирующим, так как огромное количество конфликтов и способов, которые были применены к их разрешению, весьма сложно поддается оценке. Можно только с уверенностью утверждать, что с момента возникновения государственного устройства организации общества и до сегодняшнего дня официальным, является силовой способ посредничества (судебная система).

Государственная теория генезиса медиации рассматривает такое социальное образование, как государство в качестве механизма обуздания социального конфликта. Государство является силовым посредником при разрешении социальных конфликтов. Вооружившись таким институтом как право[1], государство в принудительном порядке стремится пресечь все социальные конфликты.

При историческом анализе видно, что Русское государство появилось как механизм урегулирования социальных конфликтов между славянскими племенами. Так, например, в Повести временных лет описывается призвание варягов во главе с Рюриком в 862 году и появления Руси: «…Въ лето 6370. Изъгнаша варягы за море. и не даша имъ дани. и почаша сами в собе аладети. и не бе въ нихъ правьды. ивъста родъ на родъ. и быша усобице въ нихъ. и воевати сами на ся почаша. и реша сами в себе поищемъ собе князя иже бы владелъ нами и рядилъ по ряду и по праву»[2]. Интерпретируем этот текст с позиции конфликтологии. Новгородцы сами захотели управлять своим обществом. Изгнали управленцев — варягов. Однако сами не смогли урегулировать возникший между собой конфликт. Решили призвать князя для урегулирования внутреннего конфликта. Появилось государство как внешняя к социуму сила (судья — властный посредник) для урегулирования социальных конфликтов. Государство пришло на смену архаичному способу разрешения конфликтов — посредничеству, основанному на сочетании силового и медиационного посредничества.

Нельзя категорически утверждать, что медиационное посредничество было полностью вытеснено посредничеством силовым. Вне правового поля конфликты разрешались как при помощи силового, так и медиационного посредничества. В некоторых случаях, медиационное посредничество проникало даже в поле правовое. В государственный период развития медиации наиболее «чисто» медиация применялась при разрешении международных правовых споров. Дело в том, что государство, являясь силовым посредником по отношению к своему населению, могло осуществлять подобный подход при разрешении международных споров только в формате вооруженного вмешательства. Когда вооруженное вмешательство было опасным для самого государства-посредника, оно обращалось к медиационным процедурам. Подобные процедуры получили наименование: «ходатайство», «посредничество», «предложение добрых услуг».

В России альтернативные способы (альтернативные государственному) разрешения конфликтов продолжали существовать даже после появления государства. К этим альтернативным способам прибегали с целью разрешения конфликтов и среди крестьянства, и среди других слоев общества, например, при помощи института дуэли.

Некоторые формы альтернативных способов разрешения конфликтов получили правовое закрепление, например, в состав судебных учреждений входил «совестный суд», От посредников совестного суда требовалось пытаться произвести примирение сторон.

Постмодернистская теория генезиса медиации. Дальнейшая история показала, что государство как конструкция для урегулирования конфликтов в формате силового посредничества не без издержек, конечно (внешние войны, социальная несправедливость и т.п.), но все же оказалась довольно удачной конструкцией. Однако эта система урегулирования конфликтов постепенно стала давать сбои, что подвигло общество к поиску новых способов разрешения социальных конфликтов. Поиску новых форм разрешения социальных конфликтов способствовало и появление в начале XX века постмодерна: «Постмодернизм — это ответ модернизму: раз уж прошлое невозможно уничтожить, ибо его уничтожение ведет к немоте, его нужно переосмыслить, иронично, без наивности»[3].

И передовой в вопросе поиска новых форм разрешения социальных конфликтов, стала доминирующая во второй половине XX веке североамериканская цивилизация. Так, в этот период, в стремительно развивающейся американской экономике возникла новая форма конфликтов: борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы. Возникала угроза забастовок, массовых увольнений и закрытия предприятий. Возможные последствия эскалации подобных конфликтов в формате СССР отчетливо стояли перед глазами как управляющей элиты, так и всего американского социума. Тогда государство решило создать специальную службу, которая должна была выступать в качестве нейтрального посредника в конфликтах между работниками и работодателями. Так в 1947 г. была создана Федеральная служба посредничества (медиации) и примирения.

Следующим этапом по пути к возникновению медиации стало появление в США в конце 60-х гг. таких организаций, как «Community Mediation» и «Neighborhood Justice Centers». Эти общественные организации были призваны способствовать разрешению конфликтов на уровне семьи, соседских отношений. Главной целью подобной медиации — предоставить альтернативную судебной системе площадку для разрешения социальных конфликтов.

Следующей предпосылкой стали особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м гг. Согласно законодательству США, бремя расходов на услуги адвоката несет каждая из спорящих сторон, независимо от исхода дела. В экономических спорах эти траты достигали значительных сумм, порой превышающих стоимость самого спора.

Медиация стала идентифицироваться с середины 70-х гг. в связи с деятельностью научного сообщества. То есть с момента, когда она стала распознаваться учеными в качестве самостоятельной формы разрешения социальных конфликтов. Моментом научной идентификации такого явления, как медиация стал момент проведения Конференции 1976 г. (Конференция Паунда). Именно с этого года медиация стала самостоятельным объектом научного исследования, что, в свою очередь повлекло ее активное практическое применение в рамках всей цивилизованной части социума.

Итак, можно выделить следующие подходы к моменту становления (генезиса) медиации:

1) архаичный — медиация появилась с момента возникновения человеческого социума;

2) государственный — медиация появилась с момента ее правового закрепления, то есть с момента возникновения государства;

3) постмодернистский — медиация появилась с момента ее научной идентификации, то есть с 1976 года.

Развитие медиации

Дальнейшее развитие медиации неразрывно связано с развитием науки и образования. Причина такой прочной связи в том, что медиационная деятельность — это деятельность высокоинтеллектуальная. Предшествующее медиационному принудительное посредничество значительных интеллектуальных усилий не требует, так как в этом случае конфликтующих сторон к, например, судье приведут, решение судьи будет для сторон обязательно, а если они ему воспротивятся, это решение будет исполнено принудительно. Для медиационного посредника требуются уже специальные познания и компетенции, которые могут ему дать только наука и образование.

Первой научной гипотезой в контексте науки медиация стало различение понятий «позиция» и «интерес» (Р.Фишер и У.Ури). Так в ходе коммуникации стороны озвучивают свои позиции, которые, вне контекста говорящего, могут вводить в заблуждение относительно его целей. Было выдвинуто предположение о том, что в ходе конфликтной коммуникации необходимо «докопаться» до целей сторон, которые обычно не озвучиваются. В качестве кейса приводится ситуация «мать, дочери и апельсин». Каждая из дочерей заявляет матери свою позицию: «Я желаю весь этот апельсин». Позиции несогласуемы. Если мать, основываясь на позициях сторон, в целях разрешения конфликта разрежет апельсин пополам, это не приведет к разрешению конфликта, так как каждая из сестер согласна исключительно на целый апельсин. Если же мать (медиатор) с помощью вопросов могла, например, обнаружить, что одна из дочерей заинтересована в соке из апельсина, а другая желала бы получить цедру апельсина, то она бы разрешила конфликт к удовольствию всех сторон. Согласно гарвардской концепции, задача медиатора состоит в том, чтобы сконцентрировать внимание сторон на их реальных интересах, а не на проговариваемых позициях.

Практика применения медиации показала, что в ряде случаев этот метод более конкурентоспособен по сравнению с судопроизводством. Медиация гибка, она не требует от конфликтующих сторон выработки однозначной позиции, она допускает наличие различий в точках зрения сторон.

Медиация как инновационный способ разрешения конфликта стал развиваться в России с середины 90-х гг., когда стала поступать информация о положительном опыте в разрешении социальных конфликтов со стороны зарубежной медиации. Иностранные медиаторы стали делиться своим опытом применения медиации в США и Европе, проводить обучение специалистов.

Чуть позже обнаружилось, что традиционные судебные формы разрешения споров перестали удовлетворять потребности российского общества. Значительное усложнение судебной системы, выросшая на порядок, по сравнению с 90 годами, штатная численность судейского корпуса и обслуживающего его персонала основной своей задачей предполагали «гашение» набирающих силу социальных конфликтов. Однако даже передовое на начало XXI века в России арбитражное производство, со сравнительно высоким профессионализмом судей, наведенным порядком в управлении, активным использованием передовых электронных технологий, еще далеко от того, что хотело бы видеть общество.

Еще одним маркером неэффективности судебной системы являлось функционирование альтернативно-криминальных способов разрешения конфликтов, например, в бизнес-среде. Ни для кого не секрет, что значительная часть бизнес-конфликтов разрешается с использованием неформальных приемов, так называемых «разборок». Отдавая должное скорости и результативности этого подхода к разрешению конфликтов, хочется отметить его особую травмоопасность и незначительную интеллектуальную составляющую. Подобный метод ближе к архаичной, чем к современной медиации.

С начала XXI века в России ведется массированная работа по поляризации медиации и ее приемов. В России повторилась тенденция «научного» продвижения медиации. Так в России были созданы специализированные центры — Научно-методический центр медиации и права (г. Москва), Уральский центр медиации (г. Екатеринбург), Лига медиаторов (г. Санкт-Петербург) и некоторые другие, которые занимались и занимаются просветительской и учебной деятельностью в плане подготовки медиаторов посредством системы тренингов и семинаров. Кроме того, представители этих организаций, имеющие право осуществлять посредническую деятельность, принимают активное участие в оказании медиативных услуг.

С 2006 г. выходит журнал «Медиация и право». Это первое в России специализированное издание о медиации. Журнал ориентирован на широкую читательскую аудиторию, в первую очередь на юристов, адвокатов, бизнесменов, политиков, государственных чиновников, социальных работников, и всех, в чьей повседневной деятельности часто приходится иметь дело со столкновением интересов, разрешать конфликты и споры[4].

Несмотря на появление медиации, де-юре, правовое регулирование медиации фактически отсутствовало до 2010 года. Исключением являлся Арбитражно-процессуальный кодекс РФ (далее — АПК РФ), который упоминал о такой процедуре. В соответствии с ч. 1 подп. 2 ст. 135 АПК РФ судья разъясняет сторонам их право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, в порядке, установленном федеральным законом. Статья 138 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора, в частности, стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

В этот период принимались неоднократные попытки разработать специальный закон о медиации, однако многочисленные проекты не получали достаточной поддержки. 27 июля 2010 г. он был принят Государственной Думой Российской Федерации. Так Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» легализировал медиацию в России (далее — Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»).

Оценить значение этого нормативно-правового акта в истории медиации России еще предстоит. Очевидно, что это попытка государства поставить под контроль медиационную деятельность, что претит самой ее сущности. С другой стороны этот закон запустил процесс появления специальных курсов по подготовке профессиональных медиаторов. Так в октябре 2012 года «Международный центр подготовки кадров» при Волгоградской торгово-промышленной палате первый в Волгоградской области приступил к реализации программы повышения квалификации по направлению «Медиация. Базовый курс». Через некоторое время образовалась и профессиональная группа тренеров медиаторов. Для того чтобы стать профессиональным медиатором, необходимо не только высшее базовое образование, но и специальные знания и компетенции, которые и получают слушатели курсов. В программу подготовки, которая составляет 120 часов, входят: юридические основы медиации, изучение ее процедур, организация и маркетинг медиационной деятельности, а так же большой психологический блок. Вокруг этих курсов стали складываться различные научные направления в медиационной сфере.

Сегодня можно констатировать следующий факт, в России идет первый, научный период развития медиации. Этот период характеризуется появлением научного интереса к вопросам медиации, становлением научных медиационных школ, возникновением обучающих программ по подготовке профессиональных медиаторов.

 

Разнообразие пониманий медиации

 

Медиация, будучи объектом с высоким интеллектуальным наполнением, может быть понята при кропотливом исследовании в различных своих проявлениях. Представим несколько пониманий этого социального явления: этимологическое, деятельностное, юридическое.

Этимологическое понимание — это исследование происхождения самого слова медиация. Медиация — от лат. mediare и англ. mediation — посредничество. Этот термин заимствован, то есть произошло добавление к латинскому термину «mediare» дополнительного смысла. Это достаточно распространенное явление, когда после идентификации какого-либо явления встает вопрос о его наименовании. И здесь перед лицом, дающим Имя, встает дилемма — или придумать открытому им явлению «чистое имя», или взять уже известный термин. Очевидно, что исследователи нового способа разрешения социальных конфликтов пошли по второму пути и взяли, как это часто бывает, термин из латинского языка. При этом в слове остались его первоначальные смыслы, но так же появились и новые.

Первоначальный смысл слова медиация — mediare — посредничество — занимать середину между двумя точками зрения или сторонами, предлагать средний путь, держаться нейтрально. В современном русском языке есть множество слов с корнем медиа, помимо слова медиация (способ разрешения конфликтов).

Медиатор (плектр) — тонкая пластинка из различного материала (кость, пластмасса, металл), площадью около двух квадратных сантиметров, обычно в форме треугольника со скругленными углами. Заостренным концом медиатора зацепляют струны при игре на некоторых щипковых инструментах (гитаре, мандолине, балалайке).

Масс-медиа — (лат. massa — масса + medius — средний, нейтральный) — бытовое обозначение средств массовой информации (коммуникации): печатная пресса, телевидение, информационные сайты сети Интернет.

Химический медиатор — это химическое вещество, передающее сигналы от одного нейрона к другому.

В приведенных случаях использования корня media мы видим общее в том, что в предметах и явлениях, которые обозначает слово с этим корнем, присутствует посредник. В случае с медиатором как приспособлением для игры — это посредник между исполнителем и инструментом, в случае с масс-медиа — это посредник между информацией и потребителем информацией, в химическом медиаторе — это посредник между нейронами. Общее между подобными посредниками то, что они обеспечивают коммуникацию в необходимый для коммуницируемых субъектов момент. Потребность в медиации возникает тогда, когда прямая коммуникация или невозможна (в случае с химическим медиатором) или затруднена (болезненные ощущения игры пальцами без использования музыкального медиатора или невозможности находиться на месте событий и получение о них информации посредством масс-медиа).

Согласно этимологическому подходу медиация — это посредничество между двумя взаимодействующими субъектами.

Деятельностное определение медиации дает ее определение посредством социальной деятельности. То есть медиация, наряду с другими видами социальной деятельности — экономической, юридической, политической, является разновидностью деятельности социальной. Рассмотрим несколько определений медиации, данных в рамках подобного подхода.

В.Ф. Яковлев дает следующее определение понятию «медиация»: «Медиация — это один из видов посредничества, она представляет собой деятельность специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения»[5].

Г. Хесль под медиацией понимает «содействие посредничающего внешнего третьего, медиатора… в выработке совместно всеми участниками конфликта, готовыми принять на себя ответственность…»[6].

Ценность деятельностного понимания медиации заключается в том, что последняя идентифицируется в качестве динамического образования и в том, что этой динамики, осуществляющейся во времени, свойственна определенная процедура. Разновидность деятельностного понимания медиации — это понимание медиации как процесса, определенной процедуры.

Еще одной ценностью деятельностного подхода в определении медиации является возможность провести систематизацию всех видов социальной деятельности и определить место медиационной деятельности в этой системе. Для этого воспользуемся таким приемом, как диарезис[7]. Социальная деятельность делится на две части: направленная к созданию конфликта и направленная к урегулированию конфликта.

К деятельности, направленной к созданию конфликта, можно отнести: войны, заключение брака, дружба, ведение бизнеса и т.п.

К деятельности, направленной к прекращению конфликта, можно отнести: судебную деятельность, переговоры и т.п.

Очевидно, что медиационная деятельность относится ко второму виду социальной деятельности. В свою очередь, деятельность, направленную к урегулированию конфликта, можно разделить на две части: деятельность по принудительному урегулированию конфликта и деятельность по добровольному урегулированию конфликта.

Признаком деятельности по принудительному прекращению конфликта является элемент принуждения на любой стадии этой деятельности. Принудительно — значит, стороны не могут в определенный момент отказаться от этой процедуры. К деятельности по принудительному прекращению конфликта относится: суд, третейский суд, комиссия по разрешению трудовых споров.

Судебная система наиболее «принудительная» система по прекращению социальных споров, но и она неоднородна в степени наполненности принуждением. Самым принудительным является уголовное судопроизводство. Практически тотальное принуждение при начале уголовного судопроизводства для обеих спорящих сторон[8], и еще более строго принуждение в основной стадии уголовного процесса и в стадии исполнительного производства.

Гражданское судопроизводство дает определенную свободу одной стороне (истцу), но жестко принуждает другую сторону — ответчика.

Третейский суд условно представляет альтернативную форму разрешения гражданско-правовых споров. Третейское судопроизводство основано на ряде принципов: добровольное волеизъявлении сторон, возможность выбора третейского судьи, конфиденциальности третейского процесса. На стадии самого третейского процесса стороны обладают возможностью устанавливать третейскую процедуру, однако стороны уже принуждены участвовать в самом процессе. Тотальное принуждение присутствует на стадии вынесения третейским судом своего решения и его исполнение. Так в законодательстве закреплено обязательство сторон исполнить решение третейского суда, которое обеспечивается государственным принуждением.

Комиссия по разрешению трудовых споров — способ рассмотрения трудовых споров. В этой процедуре принимают участие работники, руководители предприятия, юристы и, в случае договоренности, третье независимое лицо. До начала заседания комиссии по разрешению трудовых споров стороны обязаны обменяться информацией (формат претензионного порядка), что позволяет уточнить актуальные интересы сторон. Комиссия состоит из представителей сторон, обладающих полномочиями для прекращения спора. В случае, если в деле принимает участие нейтральный юрисконсульт, то он может выступать в роли посредника или консультанта.

К деятельности по добровольному прекращению конфликта относится деятельность, в ходе которой каждая сторона может выйти из этой деятельности. Очевидно, что к этому виду деятельности относится и медиационная деятельность. Продолжим диарезис этого вида социальной деятельности. Деятельность по добровольному прекращению конфликта делиться на два вида: без посредника и с посредником.

К деятельности по добровольному прекращению конфликта без посредника можно отнести переговоры. Переговоры — это форма коммуникации между сторонами для достижения своих целей, при которой каждая из сторон имеет равные возможности в контроле ситуации и принятии решения. Необходимо выделить следующие функции переговоров:

• поиск совместного решения проблемы;
• информационная функция;
• коммуникативная функция;
• регулятивная функция;
• пропагандистская функция;
• маскировочная функция.

В переговорах отсутствует принуждение. Стороны в любой момент могут выйти из этого социального процесса. К сожалению, переговоры не всегда заканчиваются прекращением спора, так как этому могут препятствовать явления, представленные следующими концептами:

• «завышение требований»;
• «расстановка ложных акцентов в собственной позиции»;
• «выжидание»;
• «салями»;
• «палочные доводы»;
• «преднамеренный обман»;
• «выдвижение требований по возрастающей»;
• «выдвижение требований в последнюю минуту»;
• «двойное толкование»;
• «оказание давления на оппонента»;
• «разделение ролей».

Именно поэтому возникает потребность в посреднике.

В деятельности по добровольному прекращению конфликта с посредником, помимо спорящих сторон, присутствует третье лицо. Степень вовлеченности третей стороны в этот процесс может быть различной. По степени этой вовлеченности выделим следующие виды социальной деятельности по добровольному прекращению конфликта с посредником: примирение, предварительная оценка нейтральной стороной, независимое экспертное заключение, модерация, медиация.

Примирение — способ прекращения спора с участием третьего лица. Это третье лицо наделено правами самостоятельно разрабатывать и рекомендовать условия прекращения спора между сторонами. Эти рекомендации не обязательны для спорящих сторон, но они призваны добросовестно рассмотреть взаимные предложения и предложения третьего лица.

Предварительная оценка нейтральной стороной — способ разрешения спора с участием третьего лица. В этом формате разрешения конфликта стороны обращаются к нейтральной стороне за устной или письменной оценкой положения дела. Эта оценка не имеет юридической силы.

Независимое экспертное заключение — это форма разрешения спора с участием третьего лица (эксперта). Эксперт обладает специальными познаниями в области предмета спора. Эксперт, после изучения материалов спора, дает свое заключение, на которое стороны могут опереться при урегулировании спора.

Модерация — создание атмосферы переговоров: предоставление каждой стороне слова, устранение конфликтных ситуаций и т.п.

Проведя диарезис социальной деятельности, можно дать понятие медиации как вида социальной деятельности.

Медиация — это вид социальной деятельности по добровольному прекращению конфликта с участием посредника.

Субъектный подход в определении медиации делает акцент на тех субъектов, которые принимают в ней участие. Этих субъектов три: две стороны и, связывающая эти стороны, третья сторона — медиатор. Рассмотрим определения с преобладающим субъективным подходом.

О.В. Александрова дает следующее определение медиации: «Медиация — это переговоры с участием третьей нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для обеих сторон»[9].

Е.И. Носырева: «Медиация — процесс урегулирования разногласий самими сторонами при помощи третьего независимого участника — посредника»[10].

Основной акцент в субъектном подходе делается на третью сторону — медиатора. В субъектном подходе медиатор — это лицо, обладающее компетенцией к разрешению конфликта. В этом случае необходимо различать два понимания термина «компетенция»: широкий и узкий.

Согласно широкому пониманию компетенция (от лат. сompetere — соответствовать, подходить) — способность применять знания, умения, успешно действовать на основе практического опыта при решении задач общего рода в определенной области. Под компетенцией в узком смысле понимается наделение субъекта определенным статусом, который, в свою очередь, состоит из совокупности прав и обязанностей.

Субъектный подход основывается на широком понимании компетенции, как признака третей стороны в медиации — медиатора. Медиатор — это не тот, кто обладает юридически закрепленными правами и обязанностями (юридический подход), а тот, кто обладает специальными знаниями и умениями в области медиации, успешно осуществляющий деятельность по добровольному урегулированию конфликта.

Юридический подход в определении медиации основан на концепте «альтернативные процедуры урегулирования споров». То есть существуют основные процедуры урегулирования споров, под этими процедурами подразумевается судебные процедуры и альтернативный — это все остальные способы разрешения конфликтов. Такой подход видится нам бесперспективным. Понятие «альтернативные процедуры урегулирования споров» не наполнено содержанием. Даже если мы определим содержание понятия «основные процедуры урегулирования споров», мы не приблизимся к пониманию процедур альтернативных. Это все равно, что давать следующее определение понятию «человек» — это не карандаш.

Юридическим определением понятия «медиация» с полным основанием можно считать его понимание, закрепленное в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», которое дано через правоотношения: «отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений». Под процедурой медиации закон понимает способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Юридическое определение медиации нелегитимно. Дело в том, что если поместить медиацию в контекст юриспруденции, она перестанет быть медиацией, так как юриспруденция предполагает принуждение. Так в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» закреплены следующие формы принуждения:

1) ограничение сферы применения медиации гражданской, трудовой и семейной сферой, в этих разрешенных сферах медиация запрещена:

• в случае возникновения коллективных трудовых споров;
• при разрешении споров, затрагивающих права и интересы третьих лиц, не участвующих в медиации;
• при разрешении споров, где одной из сторон является государство;
• в случае возникновения уголовно-правовых конфликтов;

2) сегрегация медиаторов на два вида: профессиональные и иные медиаторы;

3) обязательная юридическая сила медиативного соглашения;

4) обязательная организационная структура работы профессиональных медиаторов.

На основании изложенного, можно сделать следующий вывод: в рамках юридического подхода дать определении медиации невозможно, а значит, медиация не является юридическим видом деятельности.

На основании изложенных подходов к пониманию медиации, представим ее признаки:

1) коммуникация: медиация — это процесс решения конфликтов путем коммуникации, в которой поддерживаются обе стороны, чтобы в итоге обе чувствовали себя победителями;

2) добровольность: медиация — это добровольный на всех своих стадиях процесс. Только от самих сторон зависит, будет ли процесс медиации продолжаться;

3) активность конфликтующих сторон в выборе посредника, в обсуждении аргументов и доводов друг друга, в выработке взаимоприемлемого решения, в исполнении решения;

4) посредничество — к урегулированию спора призывается третья сторона;

5) нейтральность — посредничество может осуществлять лицо, равнодушно относящееся к самому конфликту (отсутствие конфликта интересов);

6) отсутствие полномочий — медиатор не обладает полномочиями для принятия решения в целях разрешения конфликта;

7) самостоятельность поиска — медиатор не представляет сторонам проект решения проблемы;

8) компромисс — медиация является компромиссным способом разрешения споров;

9) процедурность — медиация является процессом по урегулированию разногласий, проходящим определенные стадии;

10) постмодерность — действие вне рамок стереотипов и вне рамок правового регулирования.

Медиация как междисциплинарная область

Медиацию следует понимать в трех значениях: как сферу социальной деятельности, как науку и как учебную дисциплину. Выше было представлено многообразие понимания медиации, как сферы социальной деятельности. Понимание медиации как сферы науки не входит в формат настоящего учебного пособия, так как это жанр такого формата, как монография. В этом параграфе остановимся на понимании медиации в качестве учебной дисциплины и ее междисциплинарных связей.

Медиация как учебная дисциплина — это совокупность систематизированного учебного материала, призванного обучить медиационной деятельности. Медиация в качестве учебной дисциплины, представлена на практике в двух форматах: как учебная дисциплина в рамках какой-либо специальности, например, юриспруденции и курсов подготовки медиаторов.

Медиация, как учебная дисциплина в высших учебных заведениях, присутствует в следующих специальностях: юриспруденция, конфликтология и психология. Наименование самой дисциплины может быть различным в различных вузах: медиация, конфликтология и медиация, альтернативные способы разрешения юридических конфликтов и т.п. Очевидно, что эта дисциплина имеет прикладной характер и хорошо вписывается в парадигму практико-ориентированного обучения. Изучение же медиации в рамках трех специальностей, говорит о ее потребности для представителей, соответственно, трех профессий: юристов, конфликтологов и психологов.

Курсы в рамках программы подготовки медиаторов с 2011 года проводятся на основании приказа министерства образования (далее — Приказ)[11]. Эти курсы являются дополнительной профессиональной образовательной программой профессиональной переподготовки, то есть к их прохождению допускаются лица, обладающие высшим образованием.

Программа подготовки медиаторов состоит из трех образовательных программ: «Медиация. Базовый курс», «Медиация. Особенности применения медиации» и «Медиация. Курс подготовки тренеров медиаторов». Остановимся на первой ступени подготовки медиаторов «Медиация. Базовый курс», так как именно для этой программы и написано настоящее учебное пособие, а его главы, в основном, соответствуют модулям этой образовательной программы.

«Медиация. Базовый курс» — ключевая образовательная программа. Лица, успешно освоившие эту образовательную программу, вправе вести практическую деятельность в качестве медиатора на профессиональной основе без права преподавания медиации. Прохождение остальных образовательных программ возможно только после освоения именно этой базовой программы. В Приказе дан примерный учебный план этой образовательной программы, из которой можно выяснить те знания и компетенции, которые, по мнению законодателя, необходимы для лица, занимающегося медиационной деятельностью на профессиональной основе. Выделим в этой программе четыре блока: введение в медиацию, инструменты медиации, медиационный процесс, организация медиации, специализация в медиации.

Введение в медиацию, это блок, направленный на «первое касание» к медиации. Это касание происходит с помощью нескольких приемов:

Прикрепление к практике будущего медиатора. Так, описывается известный всем способ разрешения споров — судебная процедура и указывается на наличие в ней примирительных процедур (мировое соглашение). Затем, медиация дается в качестве альтернативы судебному способу разрешения конфликтов.

Систематизация. Выстраивается система альтернативных способов разрешения спора, одним из элементов которых и является медиация. Сама медиация, как учебная дисциплина рассматривается во взаимосвязи с другими учебными дисциплинами.

Исторический прием. Предоставляется информация о наличии протомедиационных процедур в различных исторических периодах.

Формулирование понятия. Дается определение медиации, которое, в свою очередь раскладывается на признаки.

Принципы. Даются принципы медиации, которые в совокупности составляют еще одно понятие медиации.

Инструменты медиации. В этом блоке представлены те приемы, которые помогают медиатору достигать положительных результатов в своей профессиональной деятельности. В этом блоке сильно влияние психологии и разработанных в этой науке понятий и приемов. Вот лишь некоторые понятия из этого блока: коммуникация, картина мира, фильтры восприятия, установки, эмоции.

Медиационный процесс, это представление медиации как процедуры, а значит совокупности следующих друг за другом этапов. Исследуется каждый этап медиации. Указывается на возможность привлечения к медиационному процессу третьих лиц.

Организация медиации — этот раздел о том, как устроена организация медиации в социуме. В этом модуле предоставляется информация о статусе медиатора, об организационной структуре медиационного сообщества, об этике медиаторов об организации медиационной деятельности за рубежом, об медиационном маркетинге.

Специализация в медиации, это блок-связка между курсом «Медиация. Базовый курс» и курсом второй ступени — «Медиация. Особенности применения медиации». Здесь дается представление о многообразии сфер применения медиационных процедур.

Междисциплинарные связи дисциплины медиация. Используя уже представленный прием систематизации, свяжем такую дисциплину как медиация, с иными учебными дисциплинами. Можно установить междисциплинарные связи дисциплины медиация со следующими дисциплинами: юриспруденция, конфликтология, психология, психиатрия и философия. Однако Приказ уделят значение только трем междисциплинарным связям медиации: с юриспруденцией, с психологией и с психолингвистикой. Остановимся подробнее именно на этих междисциплинарных связях.

Медиация и юриспруденция. С того момента, как медиация продемонстрировала свою успешность при разрешении социальных конфликтов и стала в некоторых странах важнейшей для социума процедурой, этим институтом заинтересовалась юриспруденция. Интерес юриспруденции известен — закрепить и урегулировать важнейшие правила социального общежития. Сегодня российская юриспруденция пытается включить медиацию в правовое поле, то есть подвергнуть ее правовой регламентации. Рассмотрим «общие места» медиации и юриспруденции.

Медиация и судебные процессы. Элементы медиационных процедур, можно наблюдать в двух отраслях современного российского права: арбитражного и гражданского процесса. В этих процессах содержаться два протомедиационных института: претензионный порядок и мировое соглашение. Кроме того, и в арбитражном и в гражданском процессе предусмотрена отсылка, то есть легализация медиации, как процедуры имеющей юридическое значение. В этой связи при прохождении дисциплины медиация, целесообразно субсидиарно обратиться к двум юридическим дисциплинам: гражданский процесс, арбитражный процесс.

Правовое урегулирование организации медиационной деятельности, закреплено в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)») и регулирует правовой режим статуса профессионального медиатора, ограничение сферы его деятельности, ограничение приемов в медиации и формы его организационной деятельности. В этой связи при прохождении дисциплины медиация, целесообразно обратиться к такой юридической дисциплине, как гражданское право к такой ее части, как правовое положение саморегулируемых организаций.

Юридическое оформление процедуры и результатов медиации. Здесь при помощи юриспруденции, сама процедура медиации, а так же ее результаты облекаются в гражданско-правовую форму. Это три вида договора: соглашение о применении процедуры медиации, соглашение о проведении процедуры медиации и медиативное соглашение. В этой связи при прохождении дисциплины медиация, целесообразно обратиться к такой юридической дисциплине, как гражданское право к таким ее частям, как: сделки, обязательства, возмездное оказание услуг.

Медиация и психология связаны тем, что обе эти дисциплины изучают индивида, как совокупность реакций на свою интеллектуальную деятельность. Можно указать на следующие разделы психологии, темы которых пересекаются с соответствующими разделами дисциплины медиация.

Когнитивная психология — раздел дисциплины психология, изучающий познавательные процессы человеческого сознания[12]. Исследования в области когнитивной психологии связаны с изучением чувств, представления информации, памяти, внимания, логического мышления. Все это объекты работы медиатора.

Психодиагностика — раздел дисциплины психология, которая изучает, принципы и инструменты оценки и измерения индивидуально-психологических особенностей личности[13]. Именно психологическая оценка клиентов медиаторов, может помочь ему как в налаживании коммуникаций, так и в обеспечении индивидуальных условий, способствующих разрешению конфликта.

Дифференциальная психология — раздел дисциплины психология, который изучает психологические различия психологических проявлений у представителей различных социальных, классовых, этнических, возрастных и других групп[14]. Интерес медиации к этой части психологии связан с тем обстоятельством, что именно различные психологические установки социальных групп, зачастую приводят к конфликтам. Например, такое направление дифференциальной психологии, как гендерная психология, может помочь в понимании и дальнейшем урегулировании семейных конфликтов.

Помимо указанных разделов, необходимо указать следующие точки соприкосновения таких дисциплин, как медиация и психология:

• различение позиции и цели;
• вовлечение в конфликт;
• модусы (режимы) мышления.

Медиация и психолингвистика имеют общий объект изучения — человеческую речь. Психолингвистика — дисциплина, которая находится на стыке между психологией и лингвистикой. Она изучает взаимоотношение языка, мышления и сознания.

Язык, является непременным условием понимание людей друг друга и условием коммуникации. Одновременно язык ограничивает познание мира и делает невозможным полное понимание другого человека. Например, если под словом «конфликт» у индивида сложилась устойчивая негативная коннотация, ему будет непонятно и чуждо понимание слова «конфликт» как точки роста. Можно выделить следующие разделы психолингвистики, относящиеся к медиации.

Порождение речи — это процесс, в ходе которого говорящий по определенным правилам переводит свой невербальный (неречевой) замысел в речевые единицы своего языка. То есть существует две речи: внутренняя речь (образы сознания человека) и речь звучащая. Медиатору важно знать об ошибках перевода внутренней речи в речь звучащую. Так, индивид может думать одно, а после проговаривания своей мысли она имеет противоположное значение. Здесь медиатору важно удостовериться, что в речи прозвучала истинная мысль говорящего.

Восприятие речи — это процесс извлечения смыслов, находящихся за внешней формой речевых высказываний. Здесь непонимание происходит уже у воспринимающего, то есть расшифрующего речь. Ведь любое слово многозначно, при этом в процессе восприятия слово соотносится с другими словами того же семантического поля. Так, если два индивида имеют одинаковую позицию, но речь одного индивида, в которой он зашифровал в языке свою позицию, расшифрована другой стороной как противоположная позиция — прямой путь к конфликту без конфликта.

Речевые лакуны — пробелы в устной речи, которые заполняются носителями определенной культуры. Так человек произносит фразу с пробелом думая, что этот пробел автоматически заполниться реципиентом необходимым смыслом. Но часто реципиент не способен заполнить смыслом лакуну и тогда вся речь кажется ему бессмысленной. Особенно часто подобные проблемы возникают у медиаторов при разрешения конфликтов между представителями различных культур. Элементом владения культурой считается знание прецедентных текстов ее носителями. Прецедентные тексты различны для каждой культуры и своего времени. Встречаясь с конфликтами между представителями различных культур: этнических, гендерных, возрастных, профессиональных, он должен включить у себя такой режим мышления, как непонимание и каждый раз убеждаться, что в фразе нет лакун, а если он их идентифицирует, попросить автора речи заполнить эти лакуны.

 

Понятие альтернативных способов разрешения юридических конфликтов

 

Необходимо определиться с понятием и природой юридического конфликта. Проведем диарезис такого явления, как конфликт. Все конфликты необходимо разделить на две части: индивидуальный и социальный.

Индивидуальный конфликт — это конфликт человека самим с собой. Психика человека способна расщепляться, и тогда одна часть психики может входить в конфликт с другой частью. В языке это явление можно проиллюстрировать такой конструкцией, как «совесть замучила». Индивидуальный конфликт — это постоянное состояние человека, если он испытывает трудности в разрешении подобного конфликта, он может обратиться к психологу, специалисту по прекращению индивидуального конфликта.

Социальный конфликт — это конфликт между индивидами в ходе их социальной деятельности. Очевидно, что юридический конфликт необходимо отнести к социальному виду конфликтов. В свою очередь, социальные конфликты необходимо разделить на два вида: социальный конфликт, урегулированный нормами морали и социальный конфликт, урегулированный нормами права (юридический конфликт).

Понятие права как регулятора общественных отношений принадлежит традициям континентальной правовой семьи. Однако, с позиции англо-саксонской системы права, право воспринимается скорее как инструмент для разрешения социальных конфликтов. В государствах, относящихся к этой правовой семье, фигура юриста появляется там и тогда, когда возник острый социальный конфликт, требующий правового урегулирования. Именно поэтому особое значение в англо-саксонской системе придается судам и такому источнику права, как прецедент.

Итак, по крайней мере, одной из важнейших функций права является функция разрешения социальных конфликтов. Если конфликт подпадает под правовое регулирование, это говорит о том, что иными социальными регуляторами он не смог быть разрешен.

Можно выделить следующие признаки, отличающие юридические конфликты от иных социальных конфликтов:

• урегулирование юридических конфликтов происходит либо в соответствии с нормами права, либо посредством санкционированных правом социальных норм;
• юридический конфликт рассматривается и разрешается органом, уполномоченным на это государством;
• решение, принятое для разрешения юридического конфликта, поддерживается силой государства.

Право обладает своими эффективными приемами по разрешению конфликтов. Однако перенос большого количества конфликтов в правовую сферу является нецелесообразным. Разрешение всего объема социальных конфликтов в правовом порядке будет напоминать стрельбу из пушки по воробьям. Происходит не только излишняя растрата социальных усилий, но и девальвация значения права, как регулятора наиболее важных общественных отношений. При этом универсальных критериев отнесения социального конфликта к правовому не существует. Хотя правоведы постоянно пытаются их сформулировать, разрабатывая, например, понятия: значительный ущерб, общественная опасность и т.п., в любом случае, планка, отделяющая юридический конфликт от иных социальных конфликтов, достаточна подвижна. И в этой связи можно определить следующую аксиому: чем больше социальных конфликтов не «дорастают» в своем развитии до правовых, тем стабильнее развитие социума.

Рассмотрим причины, «выталкивающие» социальные конфликты в правовую сферу.

Эмоциональность конфликта. Основной причиной появления «мелких» правовых конфликтов является их яркая эмоциональная окраска. Находясь в состоянии сильного эмоционального возбуждения участки конфликта неспособны самостоятельно его разрешить. Например, спор соседей по поводу покосившегося забора доходит до суда именно по этой причине.

Масштабность социального конфликта. Некоторые мелкие социальные конфликты, включая в себя все больше и больше новых участников, становятся правовыми.

Государственный интерес. Конфликт становится правовым в случае, когда в его разрешении заинтересованы государственные органы, либо они являются его стороной.

Понятие «альтернативные способы разрешения конфликтов», получившие закрепление, как в научной литературе, так и в законодательстве, не совсем точны и удобны для понимания явления, которое они обозначают. Так, антонимами к слову «альтернативный» являются слова «главный», «основной», «базовый», «первичный». То есть для понимания термина «альтернативный», мы должны исследовать основные способы разрешения юридических конфликтов.

Основные способы разрешения конфликтов. Из основных способов разрешения юридических конфликтов можно выделить: судопроизводство и административное производство.

Судопроизводство рассматривается как форма разрешения конфликтов, выработанная многовековой человеческой практикой. Она имеет ряд существенных преимуществ по сравнению с другими процедурами:

• рассмотрение конфликта осуществляется независимым от других властей органом, который по своему предназначению и положению не заинтересован в исходе дела;
• установление и проверка фактических обстоятельств и принятие решения происходит в соответствии с четко установленной правовыми нормами процедурой;
• решения, принятые судебными органами, носят обязательный характер для исполнения как непосредственно конфликтующими сторонами, так и другими субъектами, участвующими в том или ином конфликте[15].

Согласно Конституции РФ в Российской Федерации существуют следующие виды судебного процесса: конституционный, гражданский, уголовный, арбитражный, административный. Они различаются между собой предметом судебного разбирательства и процедурой рассмотрения дела.

Конституционное судопроизводство представляет собой урегулированную нормами конституционного законодательства совокупность процессуальных действий и конституционных процессуальных отношений, складывающихся между Конституционным Судом РФ и другими субъектами права при рассмотрении и разрешении подведомственных ему дел.

Конфликт, разрешаемый Конституционным Судом РФ, очень специфичен, так как суд контролирует соблюдение Конституции другими органами государственной власти и оберегает принципы демократического правового государства. Он уполномочен разрешать конфликты, возникающие:

• между законодательными и исполнительными органами;
• между государственными органами Федерации и ее субъектами;
• между государственными органами и гражданами.

В предмет ведения Конституционного Суда РФ входит рассмотрение дел о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ. Суд решает также дела о соответствии конституций республик, уставов, законов и иных нормативны актов субъектов Российской Федерации Конституции РФ, а также договоров, заключенных ими между собой и с Федерацией. Он рассматривает и споры между органами государственной власти. Наконец, Конституционный Суд рассматривает международные договоры РФ и нарушения конституционных прав и свобод граждан.

Общее основание для рассмотрения всех этих конфликтов заключается в том, что во всех случаях они связаны с действительным или предполагаемым нарушением норм и принципов Конституции РФ.

К конституционно-процессуальным средствам разрешения юридического конфликта следует отнести обращения, составленные в форме запроса, жалобы, решения суда (постановления, заключения и т.п.), определение правовой позиции Конституционного Суда РФ, понимаемое как его выводы и представления, результат толкования судом Конституции РФ и других нормативно-правовых актов, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ.

Решение, вынесенное Конституционным Судом РФ, не подлежит пересмотру и является обязательным для всех субъектов. Стало быть, решение данного органа в любом случае следует рассматривать в качестве формально-юридического основания разрешения юридического конфликта, хотя это не означает, что данное решение устранит все противоречия, предопределившие начало того иного конфликта.

Процедура работы Конституционного Суда РФ зафиксирована в юридических нормах. Это обстоятельство обеспечивает упорядоченное рассмотрение конфликта и вынесение законного и легализованного решения. Согласно российскому законодательству решение, вынесенное Конституционным Судом, не подлежит пересмотру и является императивом для всех правоприменителей.

Гражданское судопроизводство функционирует при рассмотрении имущественных споров, трудовых конфликтов, земельных, семейных и наследственных дел судом общей юрисдикции или мировым судом в зависимости от подсудности дела, определенной Гражданско-процессуальным кодексом РФ.

Средством разрешения конфликта в порядке гражданского судопроизводства будет заявление (жалоба) заинтересованной стороны.

В гражданском процессе стороны (истец и ответчик, которые, как правило, совпадают с конфликтующими сторонами) наделены равными процессуальными правами, что является одной из гарантий всестороннего рассмотрения конфликта и вынесения справедливого решения. Вместе с тем это только правовое равенство, которое, конечно, не тождественно фактическому равенству.

Гражданский процесс создает достаточно благоприятные условия для единогласного разрешения конфликтов (заключения мирового соглашения). Мировое соглашение не является самостоятельной формой урегулирования конфликта, так как оно нуждается в легализации — утверждается судом, а значит, в конечном счете, является актом судебной власти. Оно не должно противоречить закону или нарушать чьи-либо права и законные интересы.

Уголовному судопроизводству предшествует криминальный конфликт, связанный с совершением преступления одним или несколькими лицами. В отличие от гражданского судопроизводства криминальный конфликт обычно уже завершен до начала судебного процесса (преступление совершено, обвиняемое лицо задержано, предварительное следствие закончено). Задача суда заключается в том, чтобы установить, был ли на самом деле тот криминальный конфликт, который послужил основанием для судебного рассмотрения, и виновен ли в нем подсудимый (и определить ему меру наказания в случае доказанности его вины).

Таким образом, в уголовном судопроизводстве конфликт большей частью разрешается «силовым» решением — применением меры государственного принуждения. Компромиссный исход здесь является исключением — по делам так называемого частного обвинения (побои, оскорбления и клевета) до и в ходе судебного разбирательства допускается примирение обвиняемого с потерпевшим (ст. 20 УПК РФ).

Следовательно, в ходе уголовного судопроизводства осуществляется государственное принуждение, направленное на то, чтобы помешать противодействию со стороны вероятного преступника установлению истины, а с другой стороны — исключить незаконное давление правоохранительных органов на подозреваемого (обвиняемого, подсудимого).

По результатам рассмотрения и разрешения конфликта выносится приговор, который может быть обжалован в вышестоящую инстанцию.

Арбитражные суды России являются специализированными судами, предназначенными для разрешения конфликтов, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности. Их принято и в законодательстве, в том числе в Конституции Российской Федерации, и в практике называть экономическими спорами.

Специфика средств разрешения юридического конфликта арбитражным судом заключается в том, что они отражают формы обеспечения интересов юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, государственных органов, органов местного самоуправления, иных субъектов арбитражного процессуального права. Результатом их применения должна стать защита нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов указанных лиц.

Средством разрешения юридического конфликта является исковое заявление либо заявление, подаваемое в суд в соответствии с определенными правилами.

Процедура рассмотрения дела арбитражным судом близка к гражданскому процессу, однако, есть и отличия. В частности, к ним следует отнести:

1) в арбитраже часто применяется процедура досудебного урегулирования конфликта;

2) спорящие стороны могут передавать из арбитража любой спор (кроме спора с государственным органом) в третейский суд по их усмотрению;

3) арбитражный суд обязан при рассмотрении дела помочь сторонам найти компромиссное решение.

Весьма существенной особенностью разрешаемых арбитражными судами конфликтов является то, что судебный порядок прекращения этих конфликтов не является единственным: стороны вправе использовать альтернативные способы разрешения конфликтов. Другими словами, они могут выбирать между государственным и негосударственным порядком разрешения конфликта. Однако лишь арбитражный процесс остается наиболее надежным способом законного завершения спора и гарантирует государственную поддержку принятого решения.

Надо отметить, что использование судебных процедур в целях разрешения конфликтов наряду с определенными преимуществами имеет и ряд недостатков:

1) длительный характер рассмотрения судебных дел;

2) финансовая затратность (прямые расходы сторон в виде судебных пошлин, а также косвенные затраты на судебные издержки, т.е. оплата услуг экспертов, адвокатов и т.д.);

3) неразрешенность конфликта. По окончании судопроизводства решение, как правило, принимается в пользу одной из сторон, значит, другая сторона остается неудовлетворенной. А если суд удовлетворяет требования одной из сторон в части, то обе стороны в итоге остаются недовольны;

4) установление жесткой процедуры разрешения конфликта (процессуальное законодательство требует неуклонного соблюдения правил судопроизводства; отклонение невозможно);

5) незаинтересованность судьи в разрешении конфликта.

Если юридический конфликт возникает ввиду совершения административного правонарушения, то его разрешение возможно в рамках административного производства, которое осуществляется несудебными органами государственной власти, как в коллегиальной (например, конфликт между продавцом, нарушавшим нормы законодательства о продаже товаров, и комитетом по защите прав потребителей), так и единоличной (конфликт между инспектором ГИБДД и водителем автомобиля, нарушавшего правила дорожного движения) формах.

Однако административный порядок разрешения конфликтов не самый лучший, так как в этих случаях орган исполнительной власти рассматривает конфликт гражданина с этой же властью, что допускает возможность произвола в ее действиях. Еще древние римляне считали, что никто не может быть судьей в собственном деле. Поэтому в последнее время все более широко стал применяться административный судебный порядок рассмотрения споров. Основанием для этого является правовая возможность, предоставленная Конституцией РФ, обжаловать в суде действия любого органа государственной власти, органом местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц. Указанное средство выступает важной гарантией обеспечения прав и законных интересов субъектов административного процесса, законности и обоснованности применяемых норм.

Альтернативные способы разрешения юридических конфликтов представляют собой альтернативные официальному правосудию процедуры, обеспечивающие условия для достижения согласия и примирения конфликтующих сторон. Законодатель избрал крайне неудачный для понимания термин «альтернативные способы»[16]. Так как под этим можно понимать все, за исключением правосудия. Крайне неудачным видится и использование термина «юридические конфликты», так как при соединении его с термином «альтернативные способы» его можно понимать в двух смыслах.

Узкое понимание. Альтернативные способы разрешения юридических конфликтов — это закрепленные в законодательстве способы принудительного или добровольного разрешения социальных конфликтов. Это определение основано на презумпции того, что юридические конфликты могут разрешаться исключительно юридическим путем, то есть по определенной юридической процедуре.

Широкое понимание. Альтернативные способы разрешения юридических конфликтов — это любые несудебные способы разрешения юридических конфликтов, независимо от того, санкционирован ли данный способ законодательно или нет.

Альтернативные процедуры разрешения юридических конфликтов имеют ряд преимуществ в сравнении с судопроизводством — оперативность, оптимальная организация, самоокупаемость, возможность участия в качестве арбитров и экспертов не только юристов, но и, например, специалистов фондового и биржевого рынков. Альтернативные процедуры основаны на началах обоюдной добровольности и доверия, поэтому в процессе разрешения спора не нарушаются партнерские, деловые отношения сторон.

Наиболее результативно будет применение медиации в следующих областях:

• семейные отношения (особенно при разводе, при разделе имущества);
• воспитательно-образовательная сфера;
• сфера бизнеса и коммерции (конфликты между компаниями и их управляющими);
• экономическая сфера (трудовые и производственные конфликты);
• финансовая и банковская система (банкротство предприятия);
• индустрия туризма и отдыха;
• система страхования и др.

 

Виды альтернативных способов разрешения конфликтов

 

Распределить альтернативные способы разрешения конфликтов на виды означает отличать один вид от другого. Идентификация различий, в свою очередь, позволит выделить принципы и приемы каждого вида. Знание медиатором этих приемов позволит ему их осознанно применять в своей медиационной деятельности. Для лучшего понимания всего многообразия альтернативных способов разрешения конфликтов предлагаем несколько их классификаций.

По способу вовлечения сторон в примирительную процедуру. По этому основанию альтернативные способы разрешения конфликтов можно разделить на две части: принудительные и добровольные. Основание для подобной классификации — это степень свободы воли конфликтующих сторон в примирительной процедуре. Соответственно, в принудительных способах степень свободы воли меньше, чем в добровольных.

Принудительные способы разрешения конфликтов это такие способы, при которых на каком-либо этапе стороны утрачивают свободу воли. К подобным способам можно отнести третейское разбирательство, комиссию по разрешению трудовых споров. Избрав один из перечисленных способов разрешения конфликта, сторона уже не может отказаться от этой процедуры, а решение, вынесенное по результатам этой процедуры, обладает юридической силой.

Это не означает, что в принудительных способах разрешения конфликтов у сторон свобода воли полностью отсутствует. Например, в процедурах гражданских судов имеются институты, предоставляющие сторонам определенную свободу воли: мировое соглашение, отказ от иска, признание иска и т.п.

Добровольные способы разрешения конфликтов это такие способы, на всем протяжении реализации которых стороны сохраняют свободу воли. При реализации подобных способов стороны могут в любой момент, без негативных для себя юридических последствий, прервать эту процедуру, а решения, принятые в результате подобной процедуры, не имеют юридической силы.

Опять же, это никак не означает, что воли конфликтующих сторон абсолютно свободны. Стороны вынуждены сдерживать проявление своей воли при всех способах урегулирования конфликтов. Например, при переговорах их воля ограничивается правилами коммуникации, при посредничестве за соблюдениями правил коммуникации уже следит посредник и т.п.

Степень свободы воли проявляется в степени контроля сторонами над примирительным процессом. По степени возрастания контроля добровольные способы разрешения конфликта можно разделить на следующие процедуры: переговоры; посредничество; примирение; оценочные процедуры (evaluation processes), связанные с привлечением независимых лиц для целей оценки спора и выражения ими своего мнения на предмет спора; разрешительные процедуры (adjudicative processes) — спор разрешается вынесением какого-либо решения, которое не является обязательным.

По уровню сложности способа разрешения конфликтов, последние делятся на архаичные и цивилизационные способы разрешения конфликтов.

К архаичным способам разрешения конфликтов относят самые древние способы — уклонение от конфликта и насилие. Основа тактики уклонения состоит в игнорировании конфликтной ситуации, в отказе от признания ее существования, оставлении «сцены», на которой развертывается конфликт, самоустранении или физически или же в психологическом смысле. Эта тактика означает, что человек, оказавшийся в конфликтной ситуации, предпочитает не предпринимать никаких активных шагов по ее разрешению или изменению. Можно отметить некоторые положительные аспекты подобного способа:

1) быстрота реализации, поскольку не требует изыскания ни интеллектуальных, ни материальных, ни временных ресурсов;

2) дает возможность отсрочить или даже предотвратить конфликт, содержание которого является несущественным с точки зрения стратегических целей данной организации или группы.

Недостатками тактики является возможная эскалация конфликта.

Тактика уклонения от конфликта может быть применена при наличии следующих условий:

1) небольшая значимость причин, породивших противоборство;

2) недостаточность ресурсов для разрешения конфликта;

3) недостаточность сведений о конфликте;

4) значительный силовой перевес у одной из сторон конфликта.

Вторым архаичным способом разрешения конфликта является метод насилия (подавления). Использование его свидетельствует о более высокой степени готовности к разрешению конфликта. Его сущность состоит в принудительном навязывании одной из сторон своего решения.

Недостаток архаичных способов разрешения конфликтов находится в их основе — нацеливание на тактику «проигрыш-выигрыш».

Второй способ разрешения конфликтов — цивилизационный и построен на тактике «выигрыш-выигрыш». Выделяют два вида цивилизационных способа: тактика односторонних уступок и компромисс.

Метод односторонних уступок или приспособления возможен при наличии существенных предпосылок, связанных с конкретными особенностями конфликтной ситуации.

Более эффективным методом регулирования конфликта признается тактика компромисса. Под компромиссом понимается процедура взаимных уступок.

По количеству вовлеченных в процедуру разрешения конфликта необходимо выделить две группы альтернативных способов разрешения конфликтов: без посредника и с посредником.

Способ без посредника заключается в том, что конфликтующие стороны самостоятельно разрешают конфликт. К таким способам можно отнести переговоры.

По отношению к судебной системе альтернативные способы разрешения конфликтов классифицируются на включенные в судебную систему, связанные с судебной системой и не связанные с судебной системой.

К альтернативным способам разрешения конфликтов, включенным в судебную систему, необходимо отнести способы, регулирующие соответствующим процессуальным законодательством. К таким способам можно отнести: претензионный порядок разрешения споров, мировое соглашение.

Претензионный порядок урегулирования споров — это одна из досудебных форм разрешения конфликтов. Эта форма предусматривает направление стороне, не исполнившей обязательство, особого документа — претензии, в которой излагается «недовольство» пострадавшей от подобных действий стороны. Например, в соответствии с п. 1 ст. 797 ГК РФ до предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном соответствующим транспортным уставом или ГК РФ. В случае если истцом не соблюден установленный досудебный порядок урегулирования спора, суд возвращает исковое заявление.

Мировое соглашение — это одна из форм гражданско-правовового соглашения. Согласно мировому соглашению конфликтующие стороны прекращают судебный процесс. Мировым соглашением фиксируется новые правила поведения ранее спорящих сторон. Мировое соглашение вступает в юридическую силу только после утверждения его судом. Оно имеет юридическую силу, подобно юридической силе судебного решения. Суд прекращает производство по делу, если стороны заключили мировое соглашение и оно утверждено судом.

К альтернативным способам разрешения конфликтов, связанных с судебной системой, необходимо отнести способы, к которым происходит отсылка. То есть процессуальное законодательство содержит процедуру легализации решений, достигнутых в ходе альтернативного способа разрешения конфликта. В западной конфликтной культуре эта группа способов получила наименование околосудебные процедуры (court annexed). Околосудебные процедуры предполагают определенное участие суда в разрешении спора, которое, как правило, заключается либо в помощи сторонам в выборе наиболее приемлемой формы альтернативного разрешения спора (суд со множеством дверей (multi-door courthouse), либо в указании на применение определенных примирительных процедур в рамках самого судебного процесса (например, досудебное урегулирование спора). Необходимо выделить следующие виды околосудебных процедур: установление обстоятельств (fact finding), досудебное совещание (settlement) и упрощенный суд присяжных (summary jury trial), суд со множеством дверей (multi-door courthouse) и частный суд (private judging)[17].

Досудебное совещание по урегулированию спора (settlement conference) — используется, прежде всего, в США и является также околосудебной процедурой разрешения споров. Досудебное совещание осуществляется в рамках начатого судебного процесса судьей, рассматривающим спор, или иным должностным лицом суда на досудебном заседании, в котором судья или соответствующее должностное лицо суда заслушивает краткие объяснения сторон, изучает основные материалы дела и доводы сторон, а затем предлагает сторонам возможный вариант разрешения спора. Однако стороны не обязаны использовать предложенный вариант разрешения спора, и, если стороны не соглашаются с таким вариантом, то дело рассматривается в рамках обычного судопроизводства. Досудебное совещание во многом схоже с посредничеством, однако спор может быть отнесен на урегулирование в рамках досудебного совещания вне зависимости от воли сторон, а судья или соответствующее должностное лицо суда обладает более широкими полномочиями и выполняет несколько другие функции, чем посредник[18].

Упрощенный суд присяжных (summary jury trial) — процедура, представляющая собой своеобразную репетицию суда присяжных, которого ожидают стороны. Стороны могут ходатайствовать о проведении такого упрощенного суда присяжных, при котором их дело заслушивается сначала перед «упрощенным» судом присяжных (решение которого необязательно) и процесс проходит в упрощенном порядке. Преимуществом этой процедуры является то, что стороны с минимальными издержками могут определить с большой долей вероятности, какое решение может принять суд присяжных в конкретном процессе. Это, как правило, подталкивает стороны на досудебное урегулирование спора, а также позволяет им реально оценить шансы на вынесение судебного решения в свою пользу и должным образом подготовиться к реальному судебному разбирательству.

Суд со множеством дверей (multi-door courthouse) — является программой, реализующейся в ряде штатов США. Эта программа нацелена на достижение наиболее эффективного использования различных способов разрешения конфликтов, а также сокращение количества передаваемых в суды дел. В ряде штатов при судах созданы специальные центры, задачей которых является предварительная оценка споров, поступающих в суд. В ходе этой процедуры определяются наиболее приемлемые формы разрешения этих споров. Специалисты центров изучают спор, проводят консультации со сторонами, изучают необходимые материалы дела. Результатом их работы является рекомендация по использованию того или иного способа разрешения споров. То есть конфликтующим сторонам рекомендуется наиболее подходящая для данного случая альтернатива судебному производству — «дверь из суда».

Частный суд (private judging). «Частный суд» (его так же обозначают как «аренда судьи») реализуется в рамках уже начатого судебного процесса. Этот формат направлен на быстрое и эффективное завершение юридически оформленного спора. Процедура заключается в том, что конфликтующим сторонам предоставляется возможность выбрать «частного» судью. В качестве «частного» судьи может выступать не только лицо в статусе действующего судьи, но и экс-судья, вышедший в отставку, или просто квалифицированный юрист. «Частный» судья рассматривает конфликт и выносит решение. Это решение может быть как обязательным, так и необязательным, в зависимости от конкретных обстоятельств. Решение может быть передано на рассмотрение суда, изначально рассматривавшего дело. Последний может согласиться или не согласиться с решением «частного» судьи. Практика показывает, что в большинстве случаев процедура «частного суда» используется для разрешения экономических споров, что обусловлено излишней сложностью, длительностью и финансовой затратностью американского судебного процесса.

Околосудебные процедуры активно используются в странах с англосаксонской системой права США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии. В начале XXI века в Российской Федерации значительно повысился интерес к подобного рода виду альтернативным способам разрешения конфликтов со стороны государственных структур. Подтверждением этого является активная законодательная деятельность по их нормативному признанию и использованию на практике.

Согласно российскому законодательству, к числу альтернативных способов разрешения юридических конфликтов относятся посредничество (медиация) и неформальный арбитраж.

Неформальный арбитраж (третейский суд) представляет собой форму разрешения правового спора, в рамках которой решение по делу принимается не профессиональным судьей, а избранным по обоюдному согласию конфликтующих сторон авторитетным лицом (группой лиц).

Первые третейские суды в России были сформированы в ХII в. Это были выборные торговые суды Ивановского купечества, позднее — смешанные третейские суды для рассмотрения споров между новгородскими и немецкими купцами.

Первый кодифицированный законодательный акт о третейском суде был утвержден 15 апреля 1831 г. (включался в Свод законов Российской империи 1833, 1842 и 1857 гг.) и предусматривал создание добровольного третейского суда, основанного на соглашении сторон, и «узаконенного» третейского суда, обязательного в силу закона для рассмотрения споров между акционерами, а также акционерами и иными лицами.

Советская власть сохранила третейское судопроизводство, деятельность третейских судов регламентировалась Декретом о третейских судах 1918 г., который предусматривал возможность обращения к третейскому суду «по всем спорным гражданским, а также частноуголовным делам». В дальнейшем были приняты Положение о третейском суде РСФСР 1924 г. и ГПК РСФСР 1924 г., которые внесли существенные изменения в деятельность третейских судов. Однако третейские суды, созданные в период нэпа на многих отечественных товарных и фондовых биржах, прекратили свое существование одновременно с самими биржами. После этого в стране постоянно действовали лишь два третейских суда для разрешения споров из внешнеэкономического оборота — внешнеторговая арбитражная комиссия (с 1993 г. — Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (сейчас — Торгово-промышленная палата Российской Федерации).

В начале 90-х гг. с развитием в России рыночных отношений наблюдается возрождение третейской формы судебного разбирательства. Право на обращение в третейский суд и к посреднику получило дальнейшее развитие в Арбитражно-процессуальном кодексе РФ и в Законе РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I "О международном коммерческом арбитраже", а также в Гражданском кодексе РФ. Следующим шагом в этом направлении стало принятие Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации».

В соответствии с требованиями Конституции РФ и вышеназванного Федерального закона третейские суды не входят в судебную систему государства. Они являются альтернативной по отношению к государственной юстиции формой рассмотрения и разрешения правовых споров.

Третейское разбирательство как система последовательно развивающихся во времени процессуальных действий делится на определенные стадии, каждая из которых представляет собой совокупность процессуальных действий, объединенных одной процессуальной целью. Выделение стадий третейского процесса непосредственно связано с этапами развития юридического конфликта.

Третейский процесс осуществляется в несколько процессуальных стадий:

1) возбуждение третейского судопроизводства;

2) подготовка третейского судопроизводства;

3)рассмотрение дела по существу;

4) вынесения арбитражного решения по результатам третейского судопроизводства.

На стадии возбуждения третейского судопроизводства по делу, третейский судья решает вопрос о принятии искового заявления. Для этого он проверяет наличие арбитражного соглашения, соблюдение истцом порядка обращения в третейский суд, уплату третейского сбора.

Состав третейского суда осуществляет определенные юридические действия по подготовке дела к третейскому разбирательству. Третейский процесс, будучи «квази судебным процессом» скопирован с государственного судопроизводства. В ходе подготовки к третейскому процессу третейский судья определяет характер спорного правоотношения, подбирает подлежащее применению законодательство. Судья идентифицирует обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, делает шаги по примирению сторон.

На стадии подготовки третейского дела ответчиком представляется отзыв на исковое заявление или возражения по иску. Особенность третейского процесса в том, что требования к содержанию, а также порядок их представления этих процессуальных документов регламентируются корпоративными нормативными актами постоянно действующих третейских судов. В подобных корпоративных актах содержатся нормы, наделяющие третейского судью правом установления предельного срока представления письменного отзыва и документов, обосновывающих возражения. За просрочку может быть установлена санкция, например, по истечении срока, отзыв и не принимается и не рассматривается.

Подобно обычному судопроизводству, на стадии подготовки третейского заседания может решаться вопрос о принятии встречного иска. При этом выдвигается условие, что предмет рассмотрения встречного иска относится к юрисдикции третейского суда. Третейский суд обладает полномочиями по просьбе одной из сторон распорядиться о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора, а так же потребовать представить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами.

Третейское судебное заседание, как следующий этап третейского судопроизводства, осуществляется в заседании с участием сторон или их представителей. Особенность третейского процесса заключается в том, что третейское судебное заседание не всегда может быть связано с проведением устного слушания.

После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов арбитров, входящих в его состав, принимает решение, которое объявляется в заседании третейского суда. Как и в случае с обычным судопроизводством, третейский судья вправе объявить только резолютивную часть решения. Согласно законодательству, мотивированное решение в этом случае направляется сторонам в срок, не превышающий 15 дней со дня объявления резолютивной части решения.

В Российской Федерации третейское судопроизводство осуществляется только в одной, первой инстанции, например, возможности апелляции, кассации или надзора не предусмотрены.

К альтернативным способам разрешения конфликтов, не связанных с судебной системой, необходимо отнести способы, которые не могут быть легализованы посредством судебной процедуры. Например, к такому способу можно отнести поединок, который применяется в современном социуме. Например, драка, по результатам которой одна из конфликтующих сторон добилась контроля над определенной территорией, является альтернативным способом разрешения конфликта, который не может быть легализован.

Альтернативные способы разрешения конфликтов с участием третьей стороны можно классифицировать по весу полномочий, переданных спорящими сторонами третей стороне. По данной классификации альтернативные способы разрешения конфликтов с участием третей стороны необходимо распределить в следующем порядке, по количеству полномочий, от минимального к максимальному: переговоры с участием посредника (facilitated negotiation), посредничество (mediation), примирение (conciliation), посредничество-арбитраж (med-arb), независимое разрешение (adjudication), экспертное заключение (expert determination) и мини-процесс (mini-trial).

Переговоры с участием посредника (facilitated negotiation или facilitation) весьма близки к обыкновенным переговорам и отличаются от них тем, что в них участвует нейтральное лицо. Это третье лицо помогает сторонам найти способ разрешения спорной ситуации. Отличием facilitation от посредничества является то, что в переговорах с участием посредника, последний не концентрируется на спорных вопросах, предмете спора и вариантах его решения, а только создает благоприятную «атмосферу», что способствует поиску взаимоприемлемых путей для достижения сторонами устраивающего их соглашения. Facilitation является неформализованным процессом (в отличие от более формализованного процесса — посредничества), он возникает и протекает следуя воле сторон и в этом смысле спонтанно. При посредничестве же роль посредника более императивна и активна. Посредник помогает сторонам выбрать правила проведения посредничества, следить за их соблюдением, достичь согласия по спорным вопросам и, в конечном счете, разрешить спор.

Посредничество (mediation) — это переговоры между конфликтующими сторонами с участием посредник с целью разрешения возникшего спора. Посредничество возникает, как правило, либо на основании соответствующего положения (медиационной оговорки), изначально включенного в договор между сторонами, либо на основании соглашения об использовании посредничества, заключенного сторонами после возникновения спора. Такое соглашение может определять процедуру проведения посредничества, порядок назначения посредника и распределения расходов, содержать отказ сторон от права на обращение в суд в течение определенного времени, предусматривать положения о конфиденциальности, а также некоторые другие вопросы. Посредничество также может использоваться и в отсутствие какого-либо письменного соглашения сторон.

Можно выделить следующие признаки посредничества:

1. посредником является лицо, выбранное сторонами. Выбор может быть прямой — самими сторонами или косвенный. Во втором случае посредник «назначается» специализированной организацией, содействующей осуществлению посредничества. Это «назначение» происходит по ходатайству конфликтующих сторон;
2. обязательное требование к посредничеству — беспристрастность и независимость посредника. Это состояние посредник должен сохранять в течение всей процедуры посредничества, в противном случае посредник должен выйти из процесса посредничества.

Процедуру посредничества следует разделить на три этапа. Первый этап — презентация. Стороны представляют посреднику свою историю (нарратив) спора с приложением документов и аргументацией своей позиции. Посредник изучает документы, которые он считает необходимыми для понимания существа спора. Он проясняет для себя перечень вопросов, по которым существуют разногласия, вопросов, по которым между сторонами есть взаимопонимание и согласие. Посредник выделяет те обстоятельства, которые могут послужить основанием для примирения сторон. На втором этапе — индивидуальная беседа (кокус), посредник проводит индивидуальную сессию собеседования с каждой из сторон. В ходе кокуса посредник выясняет спорные вопросы и исследует персонально с каждой из конфликтующих сторон возможности мирного разрешения спора. На третьем этапе — совместной сессии, посредник, уже совместно с обеими противоборствующими сторонами, содействует выработке взаимовыгодного разрешения конфликта.

Примирение (conciliation) — является следующим по степени влияния третьего лица на примирительную процедуру после посредничества альтернативным способом разрешения конфликта. Примирение представляет собой переговоры между сторонами с участием независимого третьего лица — примирителя — с целью разрешения имеющихся разногласий и споров. Отличием примирения от посредничества является то, что примиритель играет более активную роль в примирении сторон. Примиритель, как правило, информирует стороны о своей оценке дела и имеющихся фактах, а в конце процедуры примирения дает свои рекомендации или выносит решение по спору. В некоторых случаях стороны выбирают процедуру примирения для того, чтобы получить определенное заключение независимого лица по спору и, при обоснованности такого заключения, согласиться с ним. В отличие от примирения при посредничестве стороны не получают независимого решения третьего лица.

Независимое разрешение (adjudication) — процедура, в которой независимое лицо выносит свое решение по существу спора. В отличие от процедуры примирения процедура независимого разрешения является состязательной, то есть предполагает прения сторон, предоставление сторонами аргументов и доказательств, и это в какой-то степени сближает ее с судебным разбирательством и арбитражем. Так как этот способ предполагает возможное принуждение одной или обеих сторон, то использование adjudication осуществляется на основании соглашения сторон (adjudication оговорки).

Экспертное заключение (expert determination) — представляет собой процедуру по привлечению независимого лица, обладающего специальными знаниями в определенной области, которое выдает обязательное для сторон определение (заключение) по конкретным вопросам. Эта процедура применяется для разрешения споров, которые вызваны несогласием сторон по каким-либо фактическим обстоятельствам. Например, оценке ущерба или стоимости разделяемого имущества. Как правило, эта процедура применяется при разрешении бизнес-конфликтов. Эксперт не решает вопросы права, а только устанавливает те или иные обстоятельства, которые входят в его компетенцию. На практике expert determination часто используется по спорам, вытекающим из договоров подряда или оказания услуг. Именно в тех случаях, когда необходимо установить факт выполнения работ, их качество, соответствие или несоответствие стандартам. Процедура expert determination может проводиться на основании соответствующей оговорки в договоре (expert determination оговорка), заключенном до возникновения спора. То, когда стороны при заключении договора договорились в случае возникновения конфликта, обратиться за заключением эксперта. Expert determination может применяться и после заключения отдельного соглашения между сторонами о передаче конкретного спорного вопроса на рассмотрение эксперта, уже после возникновения конфликта.

Процедура экспертного определения заключается в передаче эксперту запроса, с просьбой ответить на поставленный сторонами вопрос, например, соответствует ли возведенное здание строительным стандартам? Эксперты не всегда обязаны мотивировать и обосновывать свое заключение.

Мини-судебный процесс (mini-trial) — квазиюридическая процедура, в упрощенной форме повторяющая процедуру судебную, без привлечения судебных органов и результат которой не обладает юридической силой.

Данная процедура рекомендуется для разрешения споров, возникающих в деятельности совместных предприятий или иных форм совместной деятельности или контроля, а также в случае возникновения споров из договоров на выполнение исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. То есть эта процедура эффективна для разрешения споров в ходе реализации бизнес проектов. Целью мини-процесса является упрощенное, быстрое и малобюджетное разрешение сложного судебного дела в отношении вопросов как факта и (или) права. Основной задачей mini-trial является локализация конфликта и недопущения его выхода из стабильных коммерческих отношений спорящих сторон.

Mini-trial является наследием англосаксонской традиции. В ходе применения подобной процедуры спор передается на рассмотрение «неформального суда». В состав «неформального суда» по традиции входят представители руководства каждой спорящей стороны, а также независимое лицо или посредник. Как правило, посредник назначается председателем mini-trial. Мини-процесс представляет собой сочетание нескольких процедур: консенсуальной, разрешительной и состязательной.

Комиссии по рассмотрению споров (dispute review boards) — являются не только способом разрешения уже существующих споров, но и превентивной процедурой, то есть способом предотвращения конфликтов. Еще в ходе заключения каких-либо комплексных долгосрочных контрактов стороны, осознавая возможность возникновения конфликтных ситуаций, создают специальные комиссии dispute review boards. В дальнейшем, в ходе исполнения договоров dispute review boards регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и споров. В случае обнаружения потенциальной угрозы, в ходе заседания dispute review boards разрабатываются способы предотвращения и разрешения «наметившихся» конфликтов. Превентивный характер работы комиссий по разрешению споров, предполагает наличие оговорки dispute review boards. В этой оговорке может быть указано не только само наличие этой комиссии, но и положения о порядке ее работы. Оговорка dispute review boards включаются в сами договоры, в которых прописываются полномочия комиссии, состав, порядок ее созыва и разрешения споров, компетенции.

При заключении договора с оговоркой dispute review boards, призванного урегулировать реализацию бизнес проекта, в нем предусматривается создание комитета или комиссии. Состав комиссии предполагает наличие в ней представителей всех заинтересованных сторон. Подобный орган, в отдельных случаях, может быть представлен и одним человеком: руководителем предприятия, ведущим инженером, менеджером одной из сторон, может выносить окончательное решение, включая право прекратить договор.

Перед началом переговоров стороны обмениваются информацией, что дает возможность выявить сильные и слабые стороны своей и противоположной позиции. В ходе мини-судебного процесса адвокат (представитель) с каждой стороны кратко излагает дело своей подзащитной стороны. Комиссия имеет право задавать вопросы и высказывать свои соображения в отношении доказательств, предоставленных сторонами и их аргументов. Комиссия может выступить и в роле нейтрального советника. Dispute review boards после представления позиции сторонами должен указать им свое видение ситуации, сильные и слабые стороны той или иной позиции. В случае если dispute review boards состоит из нейтральных арбитров, она может вынести не имеющее обязательную силу решение. Это решение направлено на помощь сторонам в поиске компромисса и в дальнейшем ведении переговоров.

Посредничество-арбитраж (med-arb). Посредничество-арбитраж — это комбинированная процедура альтернативного разрешения споров. У этой процедуры можно выделить два этапа. Начинается med-arb как посредничество. В случае невозможности примирить стороны спор передается на рассмотрение в арбитраж. При процедуре med-arb бывший по этому делу посредник, переходит в категорию арбитра. Med-arb сильно облегчает задачу арбитра, так как для него пропадает необходимость еще раз заслушивать объяснений сторон и исследовать предоставляемые ими доказательства. Дело в том, что арбитр уже изучил все это на стадии посредничества. Процедура med-arb оказывает стимулирующее воздействие на стороны, так как последние понимают, что если они не предпримут все разумные усилия для разрешения спора мирным путем на стадии посредничества, то он будет в последствии разрешен принудительно тем же человеком, который сейчас предлагает им разрешить спор добровольно.

Возможен и зеркальный вариант подобного альтернативного способа разрешения конфликтов — арбитраж-посредничество (arb-med). В ходе этой процедуры стороны сначала начинают арбитражное разбирательство, однако после выяснения вопросов, по которым возможен компромисс, передают их на разрешение через процедуру посредничества. При этом посредником может выступать как сам арбитр, так и иное третье лицо.

 

Другие классификации альтернативных способов разрешения конфликтов.

 

По характеру процедуры, альтернативные способы разрешения конфликтов классифицируются на состязательные (арбитраж, частный суд) и консенсуальные (посредничество).

По целенаправленности процедуры альтернативные способы разрешения конфликтов классифицируются на правовые (спор разрешается на основе формальных норм права и обстоятельств дела) и направленные на удовлетворение интересов сторон (посредничество).

По сложности процедуры альтернативные способы разрешения конфликтов классифицируются на простые (используется только одна альтернативная процедура) и комбинированные (сочетаются элементы двух или более альтернативных процедур (med-arb).

 

 

[1]              Этимология слова «право» восходит к словам сила, насилие.

[2]              Повесть временных лет. Ч. 1. Текст и перевод. М.-Л., 1950. 2-е изд., испр. и доп. СПб, 1996. СПб, 1999 (по списку Лаврентьевской летописи; в примечаниях: ПВЛ, 1999). С. 105.

[3]             Эко Умберто Заметки на полях «Имени розы» // Симпозиум. 2005. С. 25.

[4]              См. подробнее Лукьяновская О.В., Мельниченко Р.Г. Основы юридической конфликтологии и медиации: Учеб. пособие. Волгоград: Изд-во ФГОУ ВПО ВАГС, 2011. С. 62.

[5]              Яковлев В.Ф. Закон свободного применения // Медиация и право. 2006. № 1. С. 42.

[6]              Хесль Г. Посредничество в разрешении конфликтов. Теория и технология. СПб., 2004. С. 23.

[7]              Диарезис — это деление чего-либо на две равные, или симметричные части.

[8]              Исключением является дела частного обвинения, где у потерпевшей стороны существует определенная свобода выбора.

[9]              Александрова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. 2006. № 2. С. 17.

[10]             Носырева Е.И. Посредничество в урегулировании правовых споров: опыт США // Государство и право. 1997. № 5. С. 39.

[11]             Приказ Министерства образования и науки РФ от 14 февраля 2011 г. № 187 «Об утверждении программы подготовки медиаторов».

[12] Солсо Р.Л. Когнитивная психология. М.: Тривола, 1996. С. 28-36.

[13] Бурлачук Л.Ф. Психодиагностика. СПб.: Питер, 2006. С. 5-15.

[14] Теплов Б.М. Проблемы индивидуальных различий. М., 1961. С. 3-10.

[15]             См: Лукьяновская О.В., Мельниченко Р.Г. Основы юридической конфликтологии и медиации: Учеб. пособие. Волгоград: Изд-во ФГОУ ВПО ВАГС, 2011. С. 47-52.

[16]             При этом российский законодатель просто перевел уже имеющееся понятие (ADR) «alternative dispute resolution» — альтернативное разрешение споров.

[17]             Добролюбова Е.А. Медиация в системе способов защиты прав предпринимателей. Автореферат на соискание степени канд. юрид. наук. М., 2012. С. 16.

[18]             См.: Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 123.