Почему, часто можно себя спросить, врач может быть только врачом? Он должен окончить медицинский вуз, отучиться в интернатуре и потом заниматься практикой строго под надзором государства. И в общем на этот вопрос очень легко ответить. Я не думаю, что многие из нас согласились бы пользоваться услугами врача, который не прошел соответствующего обучения. При лечении простуды можно опираться на бабушку, а при лечении рака все-таки обычно сначала начинают с официальной медицины и, только когда она оказывается бесполезной, начинают искать колдовские или традиционные методы лечения.

Как это ни парадоксально, с юристами во всем мире ситуация почти такая же. Ограничения на то, чтобы занимать юридические должности, почти столь же серьезны, как и у врачей. Чем страшен юрист-самоучка? Почему мы должны пользоваться услугами как юристов только тех, кто получил соответствующий диплом и соответствующим образом сертифицирован государством?

 Этим вопросом социология заинтересовалась очень давно, чуть меньше ста лет назад Толкотт Парсонс начинает разбираться с тем, что такое профессия с точки зрения социологической теории. И здесь мы оказываемся в ловушке обыденного языка, потому что в социологии, за некоторым исключением, принято очень жестко разделять виды занятости и профессии. Профессиями, собственно, когда это все рождается в 30-е годы, в 20-е, можно считать всего три: врачи, юристы и вузовские профессора.

 Чем отличаются профессии? Ими не может заниматься кто угодно, ими не может заняться человек с улицы по собственному выбору, они обладают жесткой внутренней монополией на сферу деятельности, и, как правило, занятие той или иной деятельностью без согласия профессиональной корпорации является преступлением. Во-вторых, они обладают монополией на рекрутинг — в подавляющем большинстве стран мира юристы определяют, кого можно считать юристом, нельзя сидеть в государственной экзаменационной комиссии по юриспруденции, не будучи юристом, или по медицине, не будучи врачом. В этом плане они автономны и, как правило, обладают мощными внегосударственными механизмами самоконтроля. Сейчас говорят о том, что, может быть, профессиями постепенно становятся инженеры определенного рода, инженеры-строители, может быть, в будущем что-то подобное ждет IT-специалистов, но пока что мы живем плюс на минус в той же ситуации — высшая школа, медицина и юриспруденция.

Почему же юриспруденция? Как получается так, что юристы получают эту автономию? Здесь есть, пожалуй, самый распространенный, самый старый взгляд — функционалистский, что все профессии, юриспруденция в частности, отвечают за столь важную социальную функцию, что исторически они могли выжить только в том случае, если были бы автономными от регулярно меняющихся властей, если бы могли управляться только изнутри и если бы создали языки описания профессионального общения, которые были бы автономны от внешнего мира. Чтобы не мог сумасшедший король приказать врачам лечить иначе или более или менее сумасшедший епископ — переписать все право в области, которой он управляет. Именно этим функционалистский подход объясняет, что для выживания человеческого сообщества, для выживания в первую очередь европейского общества в позднее Средневековье и Новое время автономизация медицины, юриспруденции, высшей школы была необходима и очень сильно увеличивала эффективность сообществ, которые шли по этому пути — по пути автономизации, и обеспечила в такой ситуации историческую победу профессиональной автономии всех, в том числе юристов.

Однако два ключевых неовеберианских теоретика в 60-е годы XX века — Элиот Фрейдсон и Эндрю Эббот — ставят под большое сомнение такой подход ко всем профессиям, к юристам в частности. Они показывают, что профессионалы и особенно юридическая профессия, в немецкой веберовской традиции — Rechtsstab, являются не только и не столько служителями сферы деятельности, сколько творцами той или иной сферы деятельности. Они не следуют и не воспроизводят, они создают то, что здесь и сейчас считается правом, и они создают то, что здесь и сейчас считается медициной, они создают то, что здесь и сейчас считается высшим образованием.

Если мы посмотрим на то, как эволюционируют три этих института только за последние несколько веков, то мы будем, мягко говоря, шокированы.

Если мы посмотрим на немецкий университет, в котором учился Ломоносов, мы не найдем, пожалуй, ничего общего с современными вузами России или мира. Если мы посмотрим на то право, которое воспроизводится и практикуется в Великобритании, скажем, середины XVIII века, — мы тоже будем, мягко говоря, удивлены. Потому что юристы, врачи и профессора научили нас думать о себе как о наследниках, а о своих профессиях как о полностью преемственных, научили нас верить в то, что юристы Болонского университета — это более-менее те же юристы, что сейчас, а современные врачи более или менее ничем не отличаются от Пастера.

Вернемся к юрпрофессии. С историей ее возникновения все довольно просто: есть две точки отсчета, довольно близкие по времени. Одна — это Ронкальский сейм 1158 года, где император призывает профессоров Болонского университета, профессоров права, которые до этого живут практически автономно от реальной юридической практики и занимаются просто толкованием древних текстов, чтобы они не силой приказа императора, а силой внешнего объективного права наконец каким-то образом урегулировали его взаимоотношения с городами. Взаимодействие Священной Римской империи с городами — отдельная сложная вещь, болонским профессорам это более или менее удается. Император начинает финансировать университеты, и это становится такой первой точкой отсчета.

Вторая история связана с Великой хартией вольностей 1215 года — соответственно, Британия, — в которой устанавливается право на суд равных. И дальше довольно быстро возникает история о том, что люди, заразы такие, по природе своей неравны, и поэтому возникает институт юридического представительства. Кто такой в этой ситуации юрист? Юрист в этой ситуации — это рассказчик, storyteller, это человек, который может взять и увязать в единую, логически непротиворечивую историю некоторый набор событий. Более того, собрать подтверждения: этот межевой камень стоял здесь всегда, и это подтверждается тем-то и тем-то, такими-то свидетелями и такими-то документами; этот межевой камень был перенесен моим оппонентом тогда-то, что подтверждается теми-то свидетелями и так далее.

 Представим себе, что у нас на дворе XIII век, я уж не говорю про грамотность, просто связанная логичная речь, которая не перебивается, например, личной аргументацией к качествам оппонента, его семейной биографии и степени его законнорожденности, — все это уже предельно сложная задача. Типовой участник процесса, как правило, не может с этой задачей справиться. И в этот момент, как говорит нам Никлас Луман, появляется право, и в этот момент право становится аутопоэтичным, чтобы даже в ситуации спора мелкого землевладельца с королем право оставалось вне этих границ хотя бы не с точки зрения источника, потому что источником права является королевское решение или акт парламента той же Великобритании, но хотя бы с точки зрения языка и профессионалов, которые его реализуют.

 В этот момент автономия юридической профессии оказывается фундаментом хотя бы минимального равенства, основанием того, что личный авторитет, личная сила, личное влияние сторон будут хотя бы в какой-то степени нивелированы, чтобы суд между епископом и простым человеком не превращался в обвинение простого человека в том, что он покушается на святую церковь. В этой ситуации, как сейчас принято думать, рождение юридической профессии — это действительно одно из важнейших условий эффективного развития Западной Европы в первую очередь и североамериканского континента, условно говоря, до Новейшего времени, условно до конца Первой мировой войны. Институт более или менее автономного аутопоэтичного юридического обеспечения всякой деятельности сыграл большую роль, и в этом плане автономия юридической профессии, отдельная система образования, жесткие требования — все это было необходимо.

В завершение пара слов о критике, которая озвучивается сейчас. Что делают юристы (кстати, заметим в скобках, так же, как и врачи) с точки зрения современных исследований? Наряду с тем, что они сохраняют и охраняют относительную автономию своего поля, которое, видимо, является необходимым, но вряд ли достаточным условием поддержания относительного баланса прав между потенциальными участниками процесса, в разной степени квалифицированными. Во-первых, юристы борются за юридикализацию все большего и большего количества полей. В России, например, это очень хорошо видно по юридикализации государственного управления. Огромное количество ситуаций вместо того, чтобы разрешаться через простое решение (сделайте то-то и то-то), разрешается через нормативное регулирование, через его бесконечное умножение.

Во-вторых, юристы делают все более жесткими правила доступа в свою сферу.

Все больше сфер, где ту или иную вещь может сделать только юрист, и все сложнее этим юристом стать. Это как раз ситуация нероссийская, это больше ситуация англо-американского, меньше — западноевропейского мира, но, если мы посмотрим на то, как изменился bar exam, дающий право заниматься, практиковать право в Америке за последние сто лет, мы увидим невероятное ужесточение правил.

В-третьих — и это уже показали нам исследования тоталитарных и авторитарных режимов второй половины XX века, — устойчивость этой системы, устойчивость юридической автономии очень мала. Юристы очень легко поступаются своей автономией и начинают создавать ее иллюзию, более или менее служа авторитарному режиму и легитимируя его законом. И, наконец, очень часто юридическая профессия подменяет служение закону служением своим сиюминутным корпоративным интересам, очень часто усложнение, большая закрытость объясняются, как показывают исследования тех же учеников Элиота Фрейдсона и Эндрю Эббота, только исключительно сиюминутными интересами корпорации, а не дальнейшим развитием этого института.

Ссылка на статью: http://postnauka.ru/video/48021